金融诈骗罪浅析/刘皓

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:27:44   浏览:8538   来源:法律资料网
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金融诈骗罪浅析

论文提要:我国1979年刑法只有诈骗罪的规定,而没有专门规定金融诈骗罪。1995年全国人大常委通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》该决定规定了集资诈骗罪等有关金融诈骗罪。修订后的刑法肯定了《决定》的一些情况,增设了很多新的罪名,并在分则第三章中专设一节规定了金融诈骗罪。笔者通过对金融诈骗罪的概念特征、 构成要件、 司法界线、 犯罪预防等方面的阐述,提高对金融诈骗罪的认识,从而更为有效地打击和预防金融诈骗罪。
主题词: 论 金融诈骗罪
随着我国改革开放的深入进行,社会主义市场经济的建立和完善、金融、证券行业将发挥越来越重要的作用,各级 银行机构已由原来的“钱库”职能,逐步转化为调节社会主义市场经济的“杠杆”。为了适应社会主义市场经济的需求,各种金融、信贷、证券机构应运而生。过去主要的由政府承担的一些对国民经济进行宏观调整的职能,已逐步由金融机构来承担。然而在金融机构的社会责任加重,金融机构成为社会经济生活的调节器和稳定器的同时,围绕金融活动的各种经济犯罪也在不断增加。为了有效地打击和制止犯罪,保障社会主义金融秩序,保障《保险法》、《银行法》、《票据法》等法规的实施,全国人民代表大会于1997年3月14日审议通过的新刑法,增加了对金融诈骗罪的规定。本文就金融诈骗罪的有关问题作一粗浅探讨。
一、金融诈骗罪的概念及特征
我国的金融诈骗罪,是指在金融活动中违反金融法规,进行欺诈,严重破坏社会主义金融秩序、致使国家、社会或公民的利益遭受重大危害的行为。金融诈骗罪与其他刑事犯罪一样,具有严重的危害性,刑事违法性的基本特征。(1)严重的社会危害性。一切犯罪行为,之所以要被界定为犯罪,首先是因为严重的危害了社会。金融诈骗罪所危害的是国家的金融秩序,在社会主义市场经济条件下,金融业担负着调整国民经济正常运行的重要使命,金融秩序如果遭到破坏,对我 国市场经济来说,无疑等于釜底抽薪。我国社会主义经济基础将会从根本上被动摇,进而威胁到社会主义制度本身,我国二十多年来改革开放的成果将会付之东流。(2)刑事违法性。严重的社会危害性是构成犯罪的必要前提,但并不是所有具备刑事文化危害性的行为都是犯罪,因为犯罪行为在严重的上社会危害性之外,还应当具备刑事违法性的特征。刑事违法性是指违反刑法规范,具体到金融诈骗罪,不仅严重违反了《银行法》、《保险法》、《票据法》等金融法规,也直接触犯了刑法,是严重社会危害性和刑事违法性的统一。(3)应受刑事处罚性。犯罪与刑罚具有必然的联系,刑法法规对于犯罪的调整手段即刑事处罚。同对待其他刑事犯罪一样,刑事处罚将依法适用于金融诈骗罪的主体,包括自然人与法人。
金融诈骗罪除了具备一般刑事犯罪的基本的特征外,还具备一些自己的特征。(1)行业性。金融诈骗罪具有很强的行业特征。金融诈骗罪发生在金融活动中 ,几乎在金融行为的各个领域,如货币、证券、信贷、票据、保险等,都有金融诈骗罪的发生。(2)欺诈性。各种金融诈骗罪尽管变化多端,表现各异,但其本质上都离不开一个“骗”字。(3)复杂性。金融诈骗罪属于智力型犯罪。犯罪人除了利用金融方面的知识之外,还利用高技术、高科技作案。作案手段、方式较一般刑事犯罪更为复杂。
二、金融诈骗罪的构成
在犯罪构成要件方面,金融诈骗也和其他刑事犯罪一样,由主体、客体、主观方面、客观方面四个要件构成,四个要件缺一不可。
1、金融诈骗罪的主体。金容诈骗罪的主体较一般犯罪的主体要复杂些,包括自然人和法人两种。我国刑法中大部分金融诈骗罪都是有一般主体构成,例如贷款、集资诈骗罪等。任何自然人,只要达到了刑事责任年龄,具备刑事责任能力都可以构成这类犯罪。在金融诈骗罪的个罪中,只有保险诈骗罪的主体是由特殊主体构成,即必须是投保人、被保险人或者受益人,且自然人和单位都可以成为犯罪主体。修订后的刑法在三个条文中规定了单位犯罪,它们分别是第192条,金融票据诈骗罪、第193条,集资诈骗罪,第195条,信用证诈骗罪。
2、金融诈骗罪的客体。金融诈骗罪的客体大多是单一客体,如贷款诈骗罪,金融票据诈骗罪等。金融诈骗罪的客体,如集资诈骗罪,犯罪行为同时侵犯了出资人的公私财产所有权和国家对金融活动的管理制度。
3、金融诈骗罪的主观方面。金融诈骗罪的主观方面,只有直接故意,具有获取钱财或非法经济利益为目的,才构成犯罪,而过失不能成为金融诈骗罪的罪过形式,也就是说过失不可能构成犯罪。值得注意的是,修订后的刑法规定以非法占有为目的的主要有两个条文:集资诈骗罪、贷款诈骗罪。其他金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪和保险诈骗罪没有规定以非法占有为目的。
4、金融诈骗罪在客观方面表现为谋取不正当利益,诈骗数额较大的行为。金融诈骗罪的行为都是以作为方式上实施的,都是以“骗”为其实资内容的。“骗”是描述金融诈骗犯罪现象的结论,也是解释诈骗犯罪原因的起点。
三、金融诈骗罪的种类及其认定
金融诈骗罪是一类犯罪的总称。为了在司法实践中便于区分金融诈骗罪各罪之间的界线,正确地定罪量刑,更好地突出各罪的特征。据修订后的刑法中有关金融诈骗罪的规定,我国现行的金融诈骗罪可以分为以下七个罪:第192条,集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,是使用诈骗罪非法集资,数额较大的行为。第193条,贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。第194条,金融票据诈骗罪,是指以非法占有为目的,进行金融票据诈骗活动,数额较大的行为。第195条,信用证诈骗罪,是指以非法占有为目的,进行信用证诈骗活动的行为。第196条,信用卡诈骗罪,是指利用伪造、作废或冒用他人信用卡、或者恶意透支的方法进行诈骗,数额较大的行为。第197条,证券诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其它有价证券进行诈骗活动,数额较大的行为。第198条,保险诈骗罪,是指投保人、被保险人或者受益人以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法进行保险诈骗活动,数额较大的行为。
为了准确打击金融诈骗罪,在司法工作中做到不枉不纵,必须严格区分罪与非罪的界限。金融诈骗罪概念是区分犯罪与非罪的总标准,而金融诈骗罪的构成特征是区分金融诈骗罪与其他刑事犯罪标准却是看是否符合金融诈骗罪的本质特征,既侵犯国家金融管理秩序。金融诈骗罪与非罪可以从以下几中情况说明:(1)从行为方式看罪与非罪。在金融诈骗罪中,特定的行为方法是其构成特征的必要条件。例如,集资诈骗罪必须是“使用诈骗方法”非法集资,情节严重的可构成非法吸收公众存款等罪。(2)从行为主体看罪与非罪。有的金融诈骗罪是由特殊主体构成,非特定的人不能构成。例如,保险诈骗罪的主体是特殊主体,即必须是投保人、被保险人或者受益人,且自然人和单位都可以成为犯罪主体。(3)从行为人是否有特定目的看罪与非罪。金融诈骗罪都是以特定目的作为犯罪构成必要条件,如贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪中都明文规定“以非法占有为目的”。不具有“非法占有为目的”的,不能构成金融诈骗罪。(4)从犯罪情节是否严重看罪与非罪。修订后的刑法第十三条规定了犯罪的定义,其中还规定了“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”而在金融诈骗罪中,在认定情节是否严重,是否构成犯罪,明确规定“数额较大”才构成犯罪,才会处以刑罚。
各种金融诈骗罪所侵犯的同类客体是相同的,都是侵犯了国家的金融管理制度。它门之间的界限主要表现在客观形式方面。行为是任何犯罪构成必不可少的基本要素,行为方式、特点的差异也是各种金融诈骗犯罪的主要不同点。例如,信用诈骗罪与信用卡诈骗罪的界限也主要是行为的方式不同。信用证是指开证银行应进口商的开证申请人的请求,开给受益人的一种在其具备了约定的条件以后,即可得到由开证银行或支付银行支付约定的金额的保证付款的凭证。信用卡是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用品凭证。利用信用证诈骗的危害性往往大一些。
金融诈骗罪与其他经济犯罪的界限主要是看侵犯的客体。集资诈骗罪与普通诈骗罪,虽然都有非法占有的目的,并且都采用了虚构事实或者隐瞒真相的方法,但前者侵犯的客体是投资者的公私财物所有权。例如,长城公司集资诈骗案中,虽然身沈太福也是非法占有他人财物而骗钱,但他打出的旗子是集资,即以集资作幌子,行诈骗之实,其后果主要是扰乱国家金融管理秩序。
区别金融诈骗罪中的重罪预防轻罪的界限,有利于准确量刑。只有在定罪正确的基础上进而量刑适,才能使罪行相适应原则得到最终贯彻。金融诈骗罪的重罪、轻罪区别,主要反映在犯罪数额问题上,其次反映在犯罪情节方面。犯罪数额是区别金融诈骗罪中重罪与轻罪界限的主要依据。刑法中关于金融诈骗罪的条文对数额做了明确规定。例如,刑法第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”条文规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三种标准,同时还规定了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”两种标准;不同标准处以不同的法定刑。
四、金融诈骗罪产生的原因
我国当前正处于从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转变的关键时期,经济结构已经发生了深刻的变化,推通过政府经济体制正在逐渐为由市场进行资源基础配置的新经济体制所取代。在体制转轨过程中,国内金融市场一度出现了混乱和无序,金融违法、违规现象丛生,金融诈骗罪突出,严重地扰乱了我国的金融秩序,阻碍了国民经济的正常发展。究其原因,主要有以下几点:(1)金融改革滞后,金融体制不健全,金融市场缺乏公开性、规范性。(2)金融法制建设缓慢,金融市场无法可依的现象普遍。(3)金融机构、非金融机构的金融诈骗罪防范能力薄弱。(4)惩治金融诈骗罪的刑事司法工作滞后,打击力度不够。
五、预防金融犯罪的对策
金融是国民经济的神经中枢传动带,是市场经济的“造血机”,一旦犯罪活动渗入,危害十分严重。因此,必须重视金融诈骗罪的预防。
(一)`宏观预防对策
1、进一步深化金融体制改革,转换金融机构职能。我国一度出现的金融秩序混乱、金融市场失范、金融犯罪活动激增,其深层原因在于金融改革滞后,金融体制陈旧。因此,首先,积极转换人民银行职能,真正发挥其执行货币政策和金融监督的作用,加强金融宏观调控和金融监管;其次,加强专业银行商业化改造,实现商业银行的灵活经营、规范运作;再次,优化金融结构,促进金融业的有序、公平竞争。
2、加快金融法制建设,依法规范金融市场。一方面要加强有关金融法律、法规宣传力度,提高各级执法机关的执法水平;一方面全国人大常委会及地方各级人大常委会的执法监督工作,充分发挥各级人民检查院法律监督机关的工作,加大对于金融犯罪的打击力度,从而建立起强有力的法律规范,使金融市场活动法律化。
3、加强金融宣传、教育、提高全民金融意识。我国金融市场发展之初所出现的紊乱和无序,金融犯罪的高发律,正是在人们模糊、脆弱,甚至错误的金融意识的诱导和推动下发生的。因此,加强金融宣传、教育,提高全民金融意识刻不容缓,积极正确地引导人们参与金融市场,以市场来教育人们促使人们形成健全的投资意识、风险意识和其他金融意识。
(二)微观预防对策
金融诈骗罪是有种长期存在的社会现象,宏观预防对策只能从总量上控制金融诈骗罪的增长率,而卓有成效的减少、杜绝金融诈骗罪必须同时加强微观预防。
1、建立金融机构的内部制约、防范机制。这种机制可以通过健全金融组织机构,完善各项规章制度;健全审计、监察、纪检、保卫等专门的内部监督职能部门;加强金融机构领导人员的防范意识;改革用人制度、严把进人关等途径形成。
2、识别犯罪手段,加强技术防范。针对金融诈骗中犯罪分子所采用的技术手段、智力方法,运用有关的技术防伪,技术监控、技术鉴定、技术查询识别手段和方法,在犯罪实施或犯罪结果发生之前,及时阻止犯罪。
3、加强金融市场的监管。金融市场监管是指金融监管职能部门、社会监督机构以及金融行业自律组织对金融市场实施的监督和管理,其中金融职能部门监管是最为关键和重要的,随着我国金融体制改革和金融法律建设进程的加快,全民金融意识的提高,我国的金融诈骗罪在宏观总量上得到控制。金融市场的不段壮大,金融市场的日益激烈,使金融犯罪领域随之扩大,犯罪类型增加,犯罪手段翻新。因此,与金融诈骗罪作有效斗争,必须同时加强金融市场监管相配合,在金融监管中预防犯罪、消灭犯罪。
(三)特殊预防对策
打击、惩罚犯罪是遏制犯罪的极为有效的手段之一。在犯罪猖獗之时尤其如此。着种特殊预防措施是通过惩罚教育已犯者,警戒有犯罪倾向的未犯者,从而达到预防犯罪,减少犯罪的目的。
1、提高司法机关金融诈骗罪的侦察、起诉和审判能力。金融诈骗是一种新型犯罪,而且都是智力型和技术型的犯罪,许多犯罪分子利用高科技实施犯罪。侦察、起诉、审判机关必须相应提高对金融诈骗罪的侦察、起诉、审判能力,加强相关的业务培训,从而揭露犯罪、惩治犯罪。
2、建立金融招诈骗案举报制度。金融诈骗罪作案隐蔽、痕迹鲜少,司法机关不易察觉。建立举报制度,可以帮助司法机关获取线索,发现案源,捕获犯罪人,彻底惩治金融诈骗罪。
3、从严执法。金融诈骗罪危害巨大,唯有从严从重打击,才能威慑罪犯,发挥刑罚的一般预防和特殊预防作用。为此,要坚决纠正侦察、起诉、审判工作中“以情代法”、“以权代法”“以罚代刑”等违法现象,做到有法必依,执法必严、违法必究,加强司法监督清除司法腐败,切实做到从严执法。
参考书目:
1`陈兴良主编的《中国刑法全书》(中国公安大学出版社出版)。
21叶峰、刘生荣主编的《金融犯罪司法实务及预防对策》(上海辞书出版社出版)。

作者:江西省吉水县法院 刘皓


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青海省实施《中华人民共和国土地管理法》办法

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国土地管理法》办法  


(1990年8月31日青海省第七届人民代表大会
常务委员会第十六次会议通过 2006年7月28日
青海省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订)


  第一章 总 则

  第一条 为了实施《中华人民共和国土地管理法》,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 各级人民政府应当贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,全面规划,严格管理,制止非法占用土地的行为,保护和合理开发土地资源。
  第三条 依法实行土地用途管制、占用耕地补偿制度,控制农用地转为建设用地的总量,对耕地和基本农田实施特殊保护。
  第四条 依法实行土地登记发证制度和土地分类、调查、统计制度,提高土地管理的规范化、科学化水平。
  第五条 省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地管理和监督工作。
  州(市)、县(市)人民政府和海东地区行政公署的土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作。
  乡(镇)人民政府依法进行本行政区内的土地管理和监督工作。
  第六条 公民、法人和其他组织,有权检举、控告违反土地管理法律、法规的行为。土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为应当依法及时查处,并将处理结果向社会公布。
  县级以上人民政府对保护或者合理开发利用土地资源,以及土地执法监察等方面做出显著成绩的单位、个人,应当给予表彰或者奖励。

  第二章 土地登记

  第七条 农民集体所有的土地、单位和个人依法使用的国有土地、依法用于非农业建设的农民集体所有的土地,由土地所有者或者使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由本级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权或者使用权。
土地证书是土地权利人拥有合法土地权利的法律凭证,任何单位和个人不得非法扣留、涂改或者销毁。
第八条 林地、草原的所有权或者使用权,水面、滩涂的养殖使用权的确认和登记,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》和本省有关法规的规定办理。
  城市房屋土地使用权的登记发证,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》和本省有关法规的规定办理。
第九条 国有或者集体所有的土地用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当订立承包合同。农(牧)民的土地承包经营及其权利保护,依照《中华人民共和国农村土地承包经营法》等法律的规定办理。
  第十条 依法改变土地所有权、使用权,或者因依法转让地上建筑物、附着物等导致土地使用权转移的,应当向土地所在地的土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权和使用权的变更,自变更登记之日起生效。
  依法改变土地用途及其他土地登记内容的,应当持批准文件,向土地所在地的土地行政主管部门提出申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。
  第十一条 依法出租、抵押土地使用权或者抵押地上建筑物涉及土地使用权的,应当向原土地登记机关申请办理土地使用权出租、抵押登记。
  第十二条 有下列情形之一的,由原土地登记机关注销土地登记:
  (一)依法收回用地单位土地使用权的;
  (二)土地使用权出让、转让合同约定的期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;  
  (三)土地登记申请人在申请土地登记时,隐瞒事实,伪造有关证明文件,或者采取其他非法手段骗取登记的;
  (四)法律、法规规定的其他应当注销土地登记的情形。
  第十三条 土地所有权或者使用权发生争议,当事人自行协商解决并达成一致意见的,应当签订书面协议。协商不成的,由有关人民政府处理。
  各级人民政府处理土地权属争议时,争议各方均不能提供有效证据的,应当根据土地利用现状和历史因素,依法确认土地权属。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。
  在土地所有权或者使用权争议解决之前,任何一方不得改变土地利用现状;对擅自改变土地利用现状的,土地行政主管部门应当责令其恢复土地利用原状。

  第三章 土地利用总体规划

  第十四条 各级人民政府应当依法编制本行政区域土地利用总体规划。土地利用总体规划应当包括下列内容:
  (一)规划目标、期限、范围和任务;
  (二)土地利用结构和布局;
  (三)土地利用分区;
  (四)各类土地利用指标;
  (五)城镇、村庄和集镇建设用地规模;
  (六)实施规划的措施;
  (七)其他需要列明的事项。
  第十五条 下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。城市总体规划、村庄和集镇规划应当与土地利用总体规划相衔接,其建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在土地利用总体规划和城市总体规划确定的建设用地范围外,不得设立开发区(园区)和城市新区(小区)。
  第十六条 土地利用总体规划按下列规定审批:
  (一)省土地利用总体规划,报国务院批准;
  (二)西宁市土地利用总体规划,经省人民政府审查同意,报国务院批准;
  (三)州、海东地区、县(市)土地利用总体规划,报省人民政府批准;
  (四)乡(镇)土地利用总体规划,由省人民政府授权州和西宁市人民政府、海东地区行政公署批准。州和西宁市人民政府、海东地区行政公署在批准乡(镇)土地利用总体规划前,应当将乡(镇)建设用地规模、新增建设用地占用耕地指标、基本农田保护指标、土地用途分区图等规定内容,报省土地行政主管部门核定,规划批准后报省土地行政主管部门备案。
  第十七条 各级人民政府应当依法编制本行政区域土地利用年度计划。编制土地利用年度计划应当依照下列规定:
  (一)依据土地利用总体规划,控制建设用地总量和速度,保护耕地;
  (二)以土地供应引导需求,合理、有效地利用土地;
  (三)保证国家和省重点建设项目、基础设施项目用地;
  (四)保护和改善生态环境,保障土地资源的可持续利用。
  第十八条 农用地转用的年度计划实行指令性管理。
  省、州(地、市)土地行政主管部门应当根据上级人民政府下达的农用地转用、耕地保有量和土地开发整理计划指标,拟订执行方案,报本级人民政府批准后,将计划指标逐级分解下达,不得突破。
  经批准的城市、集镇、村庄建设用地和能源、交通、水利、矿山、军事设施等单独选址的重点建设项目用地,农用地转用计划实行分类下达。
  第十九条 对不符合土地利用总体规划、未取得农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的建设项目,不得批准建设用地。
  规范使用跨年度结转的农用地转用计划指标,节余的农用地转用计划指标,应当依法核准后,方可结转至下一年度使用。
  第二十条 土地行政主管部门应当会同有关部门进行土地调查、统计。土地利用现状调查成果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府批准后公布。土地利用现状调查成果作为编制各类土地利用规划、计划以及划定基本农田保护区和建设用地审批的依据。
  土地行政主管部门应当会同有关部门根据土地调查成果、土地用途和国家制定的土地分等定级标准和规程,进行土地等级评定,并根据实际定期调整。土地分等定级结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府土地行政主管部门批准后公布。
  土地所有者、使用者应当如实提供土地的权属和利用状况等相关资料,不得阻碍土地调查和统计工作。
  第二十一条 县级以上人民政府应当将土地利用年度计划执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向本级人民代表大会报告。
  土地行政主管部门应当实行土地利用年度计划台账管理,对计划执行情况进行登记、统计,并将土地利用年度计划执行情况向上一级人民政府土地行政主管部门报告。

  第四章 耕地保护

  第二十二条 各级人民政府应当对土地利用总体规划确定的本行政区域内耕地保有量、基本农田保护面积负责。
  第二十三条 非农业建设经批准占用耕地的,占用耕地的单位应当开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地,补充的耕地数量、质量按等级折算,禁止占多补少、占优补劣。不具备开垦条件或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省人民政府规定的标准缴纳耕地开垦费。
  第二十四条 在土地利用总体规划确定的城市用地规模范围内,为实施城市规划占用耕地的,由西宁市、县(市)人民政府统一征地并承担占用耕地补偿责任。
  农村集体经济组织兴办企业,在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内占用农民集体所有耕地的,由农村集体经济组织承担占用耕地补偿责任。
  其他经依法批准非农业建设项目占用耕地的,由建设单位承担占用耕地补偿责任。
  第二十五条 土地行政主管部门应当建立耕地占补平衡项目库。
  因土地后备资源匮乏,县级以上人民政府在辖区内开垦的耕地不足以补偿建设项目占用耕地的,报经上一级人民政府批准后,可以实行易地补充。
  实施占补平衡项目开垦耕地,应当保护和改善生态环境,保障土地资源的可持续利用。补充的耕地,由省人民政府土地行政主管部门会同农业等有关部门验收。
  第二十六条 县级人民政府应当根据上级人民政府下达的基本农田保护指标,划定基本农田保护区。
  基本农田应当落实到地块和农户,并在土地所有权证书和农村土地承包经营权证书中注明。
  第二十七条 基本农田保护范围一经划定,不得擅自占用或者改变用途,不得从事破坏基本农田耕作层的活动。确需占用基本农田或者改变基本农田用途的,应当报国务院批准。
  第二十八条 农用地转用经批准后,满二年未实施土地征收或者征用行为的,批准文件自行失效。
  第二十九条 县(市)、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,有计划地组织农村集体经济组织实施土地整理。经整理的土地由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门验收合格后,其新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。
  第三十条 在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当经有批准权的人民政府批准,并报省土地行政主管部门备案。经批准开发的荒山、荒地、荒滩,依法享有使用权。
  依照前款规定一次性开发国有荒山、荒地、荒滩五十公顷以下的,由县(市)人民政府批准;五十公顷以上一百公顷以下的,由州(市)人民政府、海东地区行政公署批准;一百公顷以上六百公顷以下的,由省人民政府批准。

  第五章 建设用地

  第三十一条 建设项目占用土地应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划。
  建设项目可以利用荒地的,不得占用耕地;可以利用劣地的,不得占用好地。鼓励建设项目、农村牧区宅基地使用未利用地。
  第三十二条 实行建设项目用地预审制度。土地、发展改革等行政主管部门应当告知项目单位开展前期工作,提出用地预审申请。
  土地行政主管部门对不符合土地利用总体规划或者未取得农用地转用计划指标的建设项目,不得通过用地预审。
  建设项目用地单位向发展改革等行政主管部门申报审批、核准和备案建设项目时,应当附具建设项目用地预审意见,没有预审意见或者预审未通过的,有关行政主管部门不得批准、核准和备案建设项目。
  第三十三条 建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的,应当依法办理农用地转用审批手续。
  有下列情形之一,占用农用地的,应当报国务院批准:
  (一)经国务院批准或者核准的建设项目,以及省人民政府批准或者核准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目占用农用地的;
  (二)西宁市在土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内,为实施该规划占用农用地的。
  前款规定以外的建设用地涉及农用地转用的,报省人民政府批准。
  第三十四条 经批准的建设项目需要使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,由西宁市、县(市)人民政府批准。国务院和省人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设项目用地,由省人民政府批准。
  经批准的建设项目使用国有未利用地十公顷以下的,由县(市)人民政府批准;十公顷以上二十公顷以下的,由州(市)人民政府、海东地区行政公署批准;二十公顷以上的,由省人民政府批准。国家重点建设项目、军事设施和跨省行政区域的建设项目用地,报国务院批准。
  第三十五条 国家和省重点工程、国家投资兴建的交通、能源和水利等工程,以及省人民政府批准或者核准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目用地,由省土地行政主管部门统一征地。
  第三十六条 土地行政主管部门在征地依法报批前,应当将拟征地块的用途、位置、补偿标准、安置途径等事项予以公告。
  第三十七条 土地行政主管部门应当对拟征土地的利用现状进行调查,调查结果由被征地农村集体经济组织和农(牧)户共同确认。
  第三十八条 征用土地依照法定程序批准后,西宁市、县(市)人民政府按以下程序组织实施征地:
  (一)在被征用土地所在地的乡(镇)、村范围内发布征地公告;
  (二)被征用土地的所有权人、使用权人在公告规定的期限内,持土地权属证书和地上附着物的产权证明等文件到公告指定的土地行政主管部门办理征地补偿登记;
  (三)土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案和经核对的征地补偿登记情况,会同各有关单位拟订征地补偿安置方案,并在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农(牧)民的意见。征地补偿安置方案应当载明土地补偿费、安置补助费、青苗和附着物的补偿费等事项;
  (四)征地补偿安置方案报西宁市、县(市)人民政府批准后,报省土地行政主管部门备案;
  (五)在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付征用土地补偿费、安置补助费、青苗和附着物的补偿费。
  第三十九条 征用土地的补偿,按照被征用土地的原用途核定。征用耕地的土地补偿费、安置补助费按照土地管理法和国务院有关规定确定。被征用土地上的青苗和附着物补偿费标准,征用耕地以外其他土地的土地补偿费、安置补助费标准和实施的具体办法,由省人民政府制定。
  第四十条 被征地单位和个人足额收到征地补偿各项费用后,应当按规定的期限交付土地;征地补偿各项费用未按规定支付的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。
征地公告发布后,在拟征土地上抢建的地上附着物和栽种的林木等,征地时不予补偿。
  第四十一条 县级以上人民政府应当采取多种方式,妥善解决被征地农(牧)民的居住、生产、生活问题,保障被征地农(牧)民的生活稳定和长远生计。
  第四十二条 县级以上人民政府建立和完善征地补偿安置争议的协调和裁决机制,维护被征地农(牧)民和用地者的合法权益。
  第四十三条 建立土地征收、征用地价评估制度。征地的统一年产值标准或者征地区片综合地价,由省人民政府制定。
  第四十四条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的单位和个人,应当按照国家有关规定负责复垦。没有条件复垦或者复垦不符合要求的,按照规定缴纳土地复垦费。
  第四十五条 因工程建设、地质勘察需要临时占用土地的,由用地单位报西宁市、县(市)人民政府土地行政主管部门审批。用地单位应当根据临时用地影响范围、地类、年产值逐年给予补偿,并在批准用地期满后立即恢复土地原状和种植条件,退还给原使用者。
  临时使用土地的期限一般不超过二年。
  第四十六条 新增建设用地土地有偿使用费按规定标准全额缴入国库,由国库按规定的比例分成划缴,专项用于耕地开发、复垦和整理。
  第四十七条 县级以上人民政府应当加强土地市场管理,建立土地供应总量控制、土地收购储备、土地使用权交易管理、土地市场动态监测以及地价动态监测等相关制度。
  第四十八条 建设单位使用国有土地,应当以出让、租赁、作价入股等有偿使用方式取得土地使用权,但使用国家《划拨用地目录》规定的国有土地,可以以划拨的方式取得土地使用权。
  第四十九条 西宁市、县(市)人民政府应当建立基准地价、标定地价制度和地价更新制度。
  第五十条 省人民政府依照基准地价制定并公布各地协议出让国有土地使用权最低价标准。
协议出让国有土地使用权按照国家有关规定办理,协议出让国有土地使用权的出让价格不得低于最低价标准。
  第五十一条 依法取得国有土地使用权的,应当在土地使用合同等法律文书中明确约定土地用途、容积率、投资强度、开发进度等控制性指标。
  第五十二条 商业、娱乐、旅游和房地产开发等各类经营性用地的土地使用权,应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。
  第五十三条 各级人民政府应当加强村镇建设用地的管理,在符合土地利用总体规划和村镇规划的前提下,村庄、集镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。具体办法由省人民政府制定。
  第五十四条 加强农村牧区宅基地管理,农(牧)民一户只能拥有一处宅基地。每户宅基地用地标准为:
  (一)城市郊区及县辖镇郊区,每户不得超过二百平方米;
  (二)其他地区,水地不得超过二百五十平方米,旱地不得超过三百平方米;非耕地不得超过三百五十平方米;
  (三)牧区的固定居民点可以适当放宽,但不得超过四百五十平方米。
  宅基地申请条件和批准办法由省人民政府另行制定。

  第六章 监督检查

  第五十五条 土地、监察、公安等行政部门应当根据各自的职责,相互配合共同做好土地违法案件的查处工作。
  第五十六条 土地行政主管部门应当加强土地行政执法工作,完善执法监察动态巡查、报告备案和案件移送制度。
  土地执法监察队接受土地行政主管部门委托,承担土地行政执法监察具体工作。
  第五十七条 土地行政主管部门发现违反土地管理法律、法规行为时,应当及时立案查处,并向违法行为人发出通知书,责令其停止违法行为。
  已立案查处的违法案件,在处理决定依法作出前,停止办理涉嫌违法土地的相关批准手续或者权属登记。
  第五十八条 土地行政主管部门因工作失误导致土地权属登记不当,以及土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或者有违法情节的,原登记发证机关应当依法予以更正,收回或者注销原发土地证书,换发新的土地证书。
  土地行政主管部门依法应当予以登记而不登记,或者登记不当应当纠正而不纠正的行为,上级人民政府土地行政主管部门应当责令其限期登记或者纠正。
  第五十九条 财政部门应当加强对耕地开垦费、土地闲置费、土地复垦费、新增建设用地有偿使用费等有关费用的收支管理;审计部门应当加强对上述费用征收和使用情况的审计监督。
  第六十条 土地行政执法人员依法执行公务受法律保护,任何单位和个人不得干扰和阻碍。

  第七章 法律责任

  第六十一条 违反本办法规定的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。
  第六十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由其上级行政机关责令改正,撤销批复文件,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)擅自下放土地审批权的;
  (二)将建设项目用地拆分审批等规避法定审批程序的;
  (三)违法批准农用地转用的。
  第六十三条 违反本办法第四十八条、第五十二条规定出让土地造成国有资产流失的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第六十四条 挪用耕地开垦费、土地闲置费、土地复垦费、新增建设用地有偿使用费的,责令限期改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第六十五条 土地行政主管部门及其工作人员因违法行使职权,造成土地所有者或者使用者财产损失的,应当依法予以赔偿。
  第六十六条 干扰、阻碍土地执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第六十七条 本办法应用中的具体问题由省人民政府土地行政主管部门负责解释。
  第六十八条 本办法自2006年10月1日起施行。






刑事不起诉制度的范围界定

刘成江


  不起诉制度虽然仅是刑事诉讼中起诉阶段的一个制度,却深刻体现了刑事诉讼基本的价值和意义。
  不起诉制度正是诉讼经济原则在起诉阶段的体现。不起诉制度,使不该进入审判程序的案件适时终止,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力、财力;使法院得以集中精力去处理更为重要的案件,从而达到诉讼经济的目的,提高了司法操作中处理刑事案件的效率。
  现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人,尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲,尽早使之脱离被追究刑事责任的境地,是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼,从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。
  对被害人来讲,不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究,似乎不符合被害人的利益,但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益,因为,被害人合法权益的保护,是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提,与此同时,对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定,法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定,这就从制度上保障了被害人的合法权益[1]。
  不起诉的适用范围,也叫不起诉的法定原因,或者不起诉的条件,是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据新刑事诉讼法,人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形:

一、绝对不起诉

  新《刑事诉讼法》第142条第1款规定:犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉,根据《刑事诉讼法》第15条及其他有关法律规定,只要犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,人民检察院就应当作出不起诉决定。
1. 情节显著轻微不认为是犯罪的
我国刑法不仅把情节作为决定适用哪个量刑幅度的标准,而且亦将情节视作罪与非罪的界限。如《刑法》第116条“违反海关法规,进行走私、情节严重的”。这种条件下,情节轻重就成为衡量人们行为是否构成犯罪的分水岭,情节又是与社会危害性联系在一起的,社会危害性是犯罪最本质的特征。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没必要把它规定为犯罪;如果某行为虽具有一定的社会危害性,但情节显著轻微危害不大的,也不能认为是犯罪。
2.犯罪已过追诉时效期限的
刑法规定犯罪已过追诉时效期限的不再追诉,主要是因为犯罪分子对社会已无危害,没有必要再对他追究刑事责任。我国《刑法》第76条、第77条、对追诉时效有具体规定。犯罪已过追诉时效不予起诉,这是近代世界刑事诉讼法普遍适用的原则。
3.经特赦令免除刑罚的
特赦是针对经过一定时间改造确有悔改表现的罪犯实行的,均由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议,经过审议决定,由最高人民法院和高级人民法院执行。在我国,凡是由全国人大常委会决定,对特定犯罪人免除刑罚的,公安机关不得立案侦查,检察机关不得向人民法院提起诉讼。
4.依照刑法告诉才处理的犯罪
我国告诉才处理的案件有三种,侮辱诽谤罪,暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。这些案件涉及的主要是公民个人的权益,如婚姻、名誉等,实质上是公民个人的私权,国家一般不予干预,是否追究加害者的刑事责任由公民个人自行决定。对于这些案件,如果被害人及其他有告诉权的人不提出告诉,或者提出告诉后又撤回告诉的,人民检察院依法作不起诉处理。
5.犯罪嫌疑人被告人死亡的
犯罪嫌疑人、被告人死亡的,意味着失去了追究刑事责任的对象,追究其刑事责任已没有任何实际意义,故刑事诉讼活动没必要继续进行下去,因此,人民检察院应当作出不起诉决定,就此终止刑事诉讼。
6.其他法律规定免予追究刑事责任的
二、微罪不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第2款规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这种情形的内容相似于原刑诉法中免予起诉的适用内容。修改后的法条中,加上“犯罪情节轻微”从而进一步明确这种情形的性质。相似于国外学者的“微罪不起诉”,笔者认为这样称谓能体现其性质,还是比较科学的。与绝对不起诉相对,这种情形人民检察院不是“应当”作出不起诉,而是“可以”作出不起诉。因此,微罪不起诉是相对不起诉,表明检察院在起诉程序上拥有一定的自由裁量权,斟酌具体情况来决定是否起诉。
三、存疑不起诉
新《刑事诉讼法》第140条第4款规定:对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。这种“存疑不起诉”与法院“疑罪从无”的思想是一致的。新《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。笔者认为这是吸取了无罪推定的合理内容[2]。与此相关,在第162条第(3)项中规定:证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控犯罪不能成立的无罪判决。这样,疑罪从无与存疑不起诉协调一致,共同体现了《刑事诉讼法》第12条的精神,有益于保障人权。存疑不起诉也是可以不起诉,与微罪不起诉在这一点相同,属相对不起诉,检察机关在适用存疑不起诉时,也拥有一定裁量权。(如网站转载敬请注明作者)


[1] David Kaye.The Laws of Probability and the Paradox of the Gatecrasher.ARIZ. ST. L. J.1981:627
[2] 樊崇义.刑事诉讼法学.北京:中国政法大学出版社,1999:91