浅议我国破产法的缺陷与完善/吴元国
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时间:2024-05-20 23:11:07
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浅议我国破产法的缺陷与完善
哈尔滨商业大学法学院 吴元国
摘要：
《破产法》实施以来建立了优胜劣汰的市场竞争机制，促进了我国社会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国企业法人的破产还债程序，随着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺陷与不足，本文就破产法的缺陷与完善发表了自己的看法。
关键词：破产 破产法 立法完善
一、我国现行破产法律规范的立法现状
1986年12月问世的我国现行破产法--《中华人民共和国企业破产法（试行）》(简称《破产法》)，结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用，但是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的推移，特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日益暴露出来。本文将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。
当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：
1、中华人民共和国企业破产法（试行） (1986年12月2日通过)
该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。
该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。
2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见 （1991年11月7日）
该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。
该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。
3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）
该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。
该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）
该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。
该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。
5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日实行）
该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。
该意见适用于所有法人企业。
二、我国破产法律规范的缺陷
(1)《破产法》适用范围的局限性，对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性。
我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即使在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更容易破产。为此，我国在1991年修改《民事诉讼法》时，增加了一章“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人破产。
但这造成破产立法的支离破碎和不统一，不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，不利于我国各种类型的经济实体共同发展。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。
(2)《破产法》的条文过于简单，立法技术的使用不够完善，破产界限模糊，难于操作。
现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的使用也不够严谨。诸如关于破产原因的规定，《破产法》第三第规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。” 据此规定，企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致企业破产的原因也仅限于一种——“企业因经营管理不善”，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。
这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种！市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产的原因。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”，亏损到何种程度，何种地步才算“严重亏损”，“不善”的标准又是什么呢？并没有一个量化的标准，同时也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操作。
(3)破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。
1、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，实践中处理破产问题时，往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会成本隐蔽地转嫁给了债权人。
这一点我们可以从破产财产受偿的顺序中看出一点端倪。再如关于债权人申报债权的规定，《破产法》第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。
2、又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。
根据国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下称为《通知》）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。《通知》的上述规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。这不光是大大的损害了法律的威严，还使法律在有的时候成为了一纸空文。
3、上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。此外，各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予规定，不利于保护债权人、债务人利益。
(4)由债权人会议审查确认债权是不当的。
根据《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构--人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服。
(5)在企业破产过程中，政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多，色彩过浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业 。
我国的破产法的制定是在计划与商品经济交叉的哪个时代，其思想未免不带有计划经济与政治色彩，政府干预的色彩浓厚。
1、破产申请。根据《破产法》的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。《破产法》第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即使达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。其债权人的破产请求权形同虚设，其债权又如何能够得到保障，这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。
2、破产整顿。《破产法》第十七 条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，但是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。
3、清算组的组成。《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。值得注意的是清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷：(1)工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。(2)本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系，不少主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造机会，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。（3）企业财产的清算需要专业知识以及合理合法的指导思想。清算组成员纷繁复杂很难形成同一的指导思想。由于他们也非企业的主人，很难保证对企业财产处理的公平公正性。
4、破产责任。《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。
哈尔滨商业大学法学院 吴元国
摘要：
《破产法》实施以来建立了优胜劣汰的市场竞争机制，促进了我国社会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国企业法人的破产还债程序，随着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺陷与不足，本文就破产法的缺陷与完善发表了自己的看法。
关键词：破产 破产法 立法完善
一、我国现行破产法律规范的立法现状
1986年12月问世的我国现行破产法--《中华人民共和国企业破产法（试行）》(简称《破产法》)，结束了新中国缺乏破产法传统的历史，成为新中国破产法发展历史的起点。这部《破产法》适用于国有企业的破产行为。1991年4月通过了修订的《中华人民共和国民事诉讼法法》，第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”。该“程序”适用于除国有企业以外的所有企业法人。这两个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进作用，但是在制定《破产法》时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有具体化，应该规定又没有相应的条文调整，存在很多的立法缺陷。尽管最高人民法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于《破产法》存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的推移，特别是随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建立，已难以适应现实经济生活的需要，其局限性日益暴露出来。本文将就现行破产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。
当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：
1、中华人民共和国企业破产法（试行） (1986年12月2日通过)
该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。
该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。
2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见 （1991年11月7日）
该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。
该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。
3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）
该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。
该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）
该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。
该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。
5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日实行）
该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。
该意见适用于所有法人企业。
二、我国破产法律规范的缺陷
(1)《破产法》适用范围的局限性，对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性。
我国现行的《破产法》只适用于全民所有制企业（即国有企业），对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业，合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷，全民所有制企业势力雄厚，即使在经营上有亏损也有国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制企业在激烈的经济竞争中更容易破产。为此，我国在1991年修改《民事诉讼法》时，增加了一章“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人破产。
但这造成破产立法的支离破碎和不统一，不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。也不便于对所有的企业按统一的破产法进行规范的调整，各类企业债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，不利于我国各种类型的经济实体共同发展。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产法。
(2)《破产法》的条文过于简单，立法技术的使用不够完善，破产界限模糊，难于操作。
现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的使用也不够严谨。诸如关于破产原因的规定，《破产法》第三第规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。” 据此规定，企业破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致企业破产的原因也仅限于一种——“企业因经营管理不善”，也就是说，企业只有因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致企业不能清偿到期债务则不能宣告其破产。
这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种！市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产的原因。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”，亏损到何种程度，何种地步才算“严重亏损”，“不善”的标准又是什么呢？并没有一个量化的标准，同时也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操作。
(3)破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。
1、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，实践中处理破产问题时，往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会成本隐蔽地转嫁给了债权人。
这一点我们可以从破产财产受偿的顺序中看出一点端倪。再如关于债权人申报债权的规定，《破产法》第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。
2、又如本应由政府承担的对破产企业职工的安置费用，完全转嫁给债权人承担。
根据国务院的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（以下称为《通知》）中的规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得）。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，才按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。《通知》的上述规定，与我国《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破产企业无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安全。这不光是大大的损害了法律的威严，还使法律在有的时候成为了一纸空文。
3、上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。此外，各国破产法都有破产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予规定，不利于保护债权人、债务人利益。
(4)由债权人会议审查确认债权是不当的。
根据《破产法》第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确认债权的有无、性质及数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判，只有国家的审判机构--人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且，由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服。
(5)在企业破产过程中，政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多，色彩过浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业 。
我国的破产法的制定是在计划与商品经济交叉的哪个时代，其思想未免不带有计划经济与政治色彩，政府干预的色彩浓厚。
1、破产申请。根据《破产法》的规定，债权人和债务人均可依法提出破产申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。《破产法》第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。可见，上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业即使达到破产界限，也不得向法院提出破产申请。其债权人的破产请求权形同虚设，其债权又如何能够得到保障，这样债务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿，从而使债务人的破产申请权流于形式。
2、破产整顿。《破产法》第十七 条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，但是，对企业的前途、企业的生产经营状况和资产状况、产品的市场竞争力最具洞察力的是企业，最具有评价力的是市场，而上级主管部门在破产整顿中的作用实际意义不大。
3、清算组的组成。《破产法》第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。值得注意的是清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委、财政、土地管理部门、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷：(1)工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。(2)本位思想难免。破产企业和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一定联系，不少主管部门就是破产企业的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流失制造机会，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他企业或关系户等。（3）企业财产的清算需要专业知识以及合理合法的指导思想。清算组成员纷繁复杂很难形成同一的指导思想。由于他们也非企业的主人，很难保证对企业财产处理的公平公正性。
4、破产责任。《破产法》第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。
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