劳动合同试用期法律疑难问题详解/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 14:14:22   浏览:9231   来源:法律资料网
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李迎春


摘要:本文从用人单位劳动用工角度出发,深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题,并提供实务操作性极强的操作指引,对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。



关键词:用人单位;劳动合同法;试用期;解析;操作指引

1.什么是试用期

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择合适的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。

2.试用期与见习期、学徒期

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后,曾有一个企业就试用期问题咨询,该企业认为劳动合同法规定的试用期太短,是否可与劳动者约定六个月的见习期,见习期内工资可与劳动者协商约定,不受劳动合同法的约束。笔者认为,企业这种规避法律的行为是行不通的,见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生,随着大学生分配制度的变革,国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配,见习期也失去了适用的基础。

3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期),获取一年“试用”时间,理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下:与劳动者订立劳动合同时,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期,在劳动合同到期前30天内,公司通知劳动者续签劳动合同,告知将续签三年期限劳动合同,试用期六个月,如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的,则终止劳动合同,最多支付半个月工资的经济补偿,如劳动者同意续签的,则在订立三年期劳动合同,就可以约定六个月的试用期,这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用,劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。因此,试用期均仅适用于初次就业,如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期,将视为放弃试用期,再次签订合同时不能再约定试用期,道理很简单,企业既然决定再次续订劳动合同,显然该劳动者符合企业录用条件,如果续订合同时企业还约定试用期,这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前,试用期可以重复约定,只要是不同的工作岗位,所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后,已经否定了重复约定试用期的做法,即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是,劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定,所以,新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者,其实这也是试用期最本质的特征,试用当然是在正式使用前使用,怎么能够本末倒置,正式使用后再去试用呢?
【操作指引】这个试用期对策是不可行的,会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定,按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化:
(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
(1)劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
(2)劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
(2)不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者,岗位发生变更,或者劳动合同续签,或者劳动合同解除、终止后再次录用的,都不能再次约定试用期。

5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

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湖北省财政厅、湖北省国土资源厅关于印发《湖北省省级投资土地开发整理项目资金管理暂行办法》的通知

湖北省财政厅 湖北省国土资源厅


省财政厅省国土资源厅关于印发《湖北省省级投资土地开发整理项目资金管理暂行办法》的通知

鄂财建发[2005]8号


各市、州、林区、县(市)财政局、国土资源局:

  为加强和规范省级投资土地开发整理项目管理,提高资金使用效益,促进我省土地资源的可持续利用。根据财政部、国土资源部下发的《新增建设用地土地有偿使用费财务管理暂行办法》(财建[2001]330号)和省财政厅、省国土资源厅印发的《湖北省新增建设用地土地有偿使用费财务管理暂行办法》(鄂财建发[2003]25号),并结合我省部门预算改革和国库集中收付制度的总体要求,制定了《湖北省省级投资土地开发整理项目资金管理暂行办法》,现予印发,请遵照执行。

  附件:湖北省省级投资土地开发整理项目资金管理暂行办法

  附件

  湖北省省级投资土地开发整理项目资金管理暂行办法

  第一条 为加强和规范省级投资土地开发整理项目管理,提高资金使用效益,促进我省土地资源的可持续利用。根据财政部、国土资源部下发的《新增建设用地土地有偿使用费财务管理暂行办法》(财建[2001]330号)和省财政厅、省国土资源厅印发的《湖北省新增建设用地土地有偿使用费财务管理暂行办法》(鄂财建发[2003]25号),并结合我省部门预算改革和国库集中收付制度的总体要求,制定本办法。

  第二条 本办法适用于从上缴省级财政的新增建设用地土地有偿使用费中安排实施的土地开发整理项目。

  第三条 省级投资土地开发整理项目是指经省国土资源厅批准立项并投资实施的土地开发、整理、复垦重点项目、示范项目和补助项目。

  第四条 省级投资土地开发整理项目资金使用遵循“以收定支、统筹安排、突出重点、分批下达、国库集中支付、专款专用”的原则。

  第五条 省级投资土地开发整理项目实行全成本核算。成本开支范围是为组织、实施和管理土地开发、整理、复垦项目所发生的各项成本、费用支出,包括前期工作费、工程施工费、竣工验收费、必要的设备购置费、必要的拆迁补偿费、必要的业主管理费及不可预见费等。

  省级投资土地开发整理项目资金不得用于购置固定资产(项目配套农田生产设备除外)、无形资产、对外投资、支付滞纳金、罚款、违约金、赔偿金、赞助和捐赠等支出,以及国家法律、法规规定不得列入成本、费用的其它支出。

  第六条 省国土资源厅根据国家宏观经济政策,依据全省土地利用总体规划及全省土地开发整理专项规划,合理确定当年省级投资土地开发整理项目的支持重点和方向。并在此基础上按照相关要求,组织项目所在地国土资源、财政等部门以及具有相应资质的规划设计单位编制省级投资土地开发整理项目规划设计方案和预算草案。

  第七条 省国土资源厅会同省财政厅组织有关部门及有关专家对省级投资土地开发整理项目的规划设计方案和预算草案进行评审。评审通过后,将项目支出预算联合下达到项目所在地财政局和国土资源局。同时,省财政厅按照省级投资土地开发整理项目管理规定及省国土资源厅根据项目实施进度提出的用款计划,将项目资金通过转移支付方式分次下拨到项目所在地财政局,并实行国库集中支付。

  第八条 省级投资土地开发整理项目支出预算一经下达,原则上不作调整。如有特殊情况确需调整的,应按规定的程序上报省财政厅和省国土资源厅批准。

  第九条 省级投资土地开发整理项目的组织实施工作由国土资源部门负责;财政部门负责按项目支出预算和国库集中支付的相关规定办理项目资金的拨付手续,并监督资金的安排和使用。

  第十条 项目承担单位和项目实施单位要严格按照经批准的项目规划设计和项目支出预算,建立项目专帐、单独核算,合理安排项目资金的使用,不得擅自扩大支出范围,不得用于与项目无关的其它支出,确保项目资金专款专用。项目完成后,应及时办理项目竣工验收和资金结算,结余资金应按原拨款渠道缴回财政。对未完工项目的年终结余资金,应全额结转下年度继续使用。

  第十一条 地方财政部门和国土资源管理部门要建立健全各项监督检查制度,定期或不定期地开展对省级投资土地开发整理项目资金使用的专项检查,切实做好“事前审核、事中监控、事后检查、追踪问效”等工作。任何部门不得以任何理由截留、挤占、挪用和坐支项目资金,不得将项目资金视作预算外资金管理,严禁用以平衡财政预算。

  第十二条 省财政厅、省国土资源厅负责组织对省级投资土地开发整理项目的资金使用和实施情况进行重点检查。项目承担单位和项目实施单位要自觉接受财政、审计、监察等部门的监督检查。项目竣工后,应及时编制项目竣工财务决算,并上报省财政厅和省国土资源厅。省财政厅依据有关文件的规定,对项目进行竣工财务决算投资评审和审核,下达项目竣工财务决算批复,作为办理项目竣工财务决算和项目竣工结算的依据。被检查单位要积极主动配合,按要求提供有关资料,如实反映情况,不得拒绝和隐瞒。

  第十三条 对截留、挤占、挪用和坐支省级投资土地开发整理项目资金的违法违纪行为,一经发现,将严肃查处,并在今后不再安排土地开发整理项目;情节严重的,将追究其单位和有关责任人员的经济、行政责任;对构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。

  第十四条 对于使用按规定比例缴入地方财政的新增建设用地土地有偿使用费安排实施的土地开发整理项目,可参照本办法执行。

  第十五条 本办法由省财政厅会同省国土资源厅解释。

  第十六条 本办法自发布之日起执行。


宁波市气象灾害预警信号发布与传播管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市气象灾害预警信号发布与传播管理办法

《宁波市气象灾害预警信号发布与传播管理办法》已经2005年7月27日市人民政府第52次常务会议审议通过,现予发布,自2005年9月10日起施行。

                   市长
二○○五年八月三日



第一条 为规范气象灾害预警信号(以下简称预警信号)的发布与传播,有效防御和减轻气象灾害,保护国家和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国气象法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内发布与传播预警信号,应当遵守本办法。
第三条 本办法所称预警信号,是指市和县(市)、区气象主管机构所属的气象台站为有效防御和减轻突发气象灾害而向社会公众发布的预警报信息。
预警信号由名称、图标和含义三部分构成。
预警信号共分为台风、暴雨、高温、寒潮、大雾、雷雨大风、大风、沙尘暴、冰雹、雪灾、道路积冰等十一类,预警信号的种类和具体分级,详见附件。
预警信号总体上分为四级(Ⅳ,Ⅲ,Ⅱ,Ⅰ级),按照灾害的严重性和紧急程度,预警信号颜色依次为蓝色、黄色、橙色和红色,同时以中英文标识,分别代表一般、较重、严重和特别严重。
第四条 市气象主管机构负责全市预警信号发布与传播的管理工作。
县(市)、区气象主管机构负责本辖区内的预警信号发布与传播的管理工作。
新闻出版、广播电视、信息、电力等部门应当按照各自的职责,协同做好预警信号的发布与传播工作。
第五条 全市的预警信号由市气象台统一发布。县(市)、区气象台站需要发布本地区预警信号的,应当在市气象台的指导下,按照职责发布。
其他任何组织和个人不得向社会公众发布预警信号。
第六条 市和县(市)、区气象台站应提高对灾害性天气预报的准确率,及时通过广播、电视、互联网等传播媒体和信息服务单位发布预警信号,并根据天气变化情况及时更新或者解除预警信号,同时通报本级人民政府。
第七条 传播媒体和信息服务单位播发预警信号的,应当使用当地气象台站直接提供的适时预警信号信息,不得转播、转载其他来源的预警信号。
第八条 广播、电视台在节目播出时段内收到气象台站发布的预警信号后,应当在15分钟内对外播发;广播、电视台在节目播出时段外收到气象台站发布的预警信号后,应当及时对外播发。
其他传播媒体和信息服务单位在收到气象台站发布的预警信号后,应当在15分钟内对外播发。
第九条 传播媒体和信息服务单位播发预警信号时,应当使用规定的预警信号名称、图标、正确说明其含义及相关防御指南,同时说明发布预警信号的气象台站的名称和发布时间。
第十条 广播、电视台播发蓝色、黄色预警信号的频率,每小时应当不少于2次,播发橙色预警信号每小时不少于4次、红色预警信号每小时不少于6次。
第十一条 交通、城市管理、水利、教育、民政、海洋渔业等部门应根据职责和预警信号分类等级制定本部门防御气象灾害的预案,并根据预警信号等级,启动相关应急预案,及时采取防御措施,避免或减少气象灾害造成的损失。
第十二条 传播媒体和信息服务单位违反本办法第五条、第七条规定,擅自发布预警信号或转播、转载其他来源的预警信号的,由所在地气象主管机构责令其立即改正,给予警告,并可处1000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,处1万元以上5万元以下的罚款。
第十三条 传播媒体和信息服务单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由所在地的气象主管机构依法责令其立即改正,给予警告,并可处200元以上2000元以下的罚款:
(一)违反本办法第八条规定,拒不播发或拖延播发预警信号的;
(二)违反本办法第九条规定,未使用规定的预警信号名称、图标、未正确说明其含义及相关防御指南,或未说明发布预警信号的气象台站的名称和发布时间的。
第十四条 气象主管机构及其所属气象台站的工作人员由于玩忽职守,导致重大漏报、错报灾害性天气警报的,依法给予行政处分;致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 本规定自2005年9月10日起施行。