主客观相统一原则与刑事证明标准的层次性研究/聂立泽

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 10:10:53   浏览:8298   来源:法律资料网
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聂立泽 中山大学法学院 副教授
苑民丽 广东警官学院法律系 副教授


关键词: 主客观相统一原则/证明标准/法律真实/客观真实/层次性
内容提要: 主客观相统一原则作为刑法中的一项基本原则,对定罪与量刑均有重要的制约作用。在其发挥作用的过程中,证明标准是一个关键之点并发挥着桥梁作用。就动态的定罪量刑过程来看,从立案、起诉到审判的过程展现了证明标准逐步清晰与升高的纵向层次性,从轻罪、重罪到死罪案件的审判实践中又显示出证明标准的逐步严格与审慎的横向层次性。认识了主客观相统一原则与证明标准的动态辩证统一关系,对指导司法机关正确地把握法律真实与客观真实的关系进而科学地定罪量刑是大有裨益的。


  一、刑事证明标准与主客观相统一原则之界定

  (一)主客观相统一原则的内涵与作用范围

  主客观相统一原则的内涵应当具有三层含义:一是从犯罪学视野(存在论)来看,任何犯罪都是在主观心理支配下造成危害社会的行为或者结果;二是从刑法规范角度(价值论)来看,构成犯罪必须是一系列主观与客观要件有机结合的总和;三是从司法实践中(认识论)来看,任何案件的事实都必须与司法人员的认识与评价相统一。我国学者曾指出,“犯罪、刑事责任与刑罚,是贯穿刑法始终的三个基本问题,刑法制定和适用的全部意义就在于通过正确解决这三者的关系来禁止、惩罚和预防犯罪,保护社会法益。因此,刑法的基本原则只有具有协调罪、责、刑关系的功能,才能对刑事立法和刑事司法具有指导意义,才能担负起基本原则的使命。”[1]毫无疑问,主客观相统一原则满足和体现了这一刑法的基本精神和使命:其一,从定罪上讲,主客观相统一原则主要表现为犯罪的主观要件(故意、过失、目的、动机等)与犯罪客观要件(行为、结果、特定的犯罪前提等)的有机统一。其二,从量刑上讲,其具体表现为,一方面在已然之罪上,犯罪是客观危害行为与主观恶性相统一,这也是量刑的前提和主要根据。另一方面,在未然之罪上,行为人的再犯可能即人身危险性(主观的)与前罪、罪中及罪后的各种个人表现(客观的)相统一,这也是量刑必须予以考虑的根据之一。因此,可以说犯罪实质上是一种犯罪人客观的社会危害性和主观的人身危险性的统一,所以也需要我们辩证统一的审视和对待。[2]其三,从行刑上讲,主客观相统一原则主要表现为,刑法视野内的主观的人身危险性的减轻及消失与征表人身危险性变化的犯罪的一切行为事实的统一。[3]

  从主客观相统一原则的作用范围来看,学界目前仍然莫衷一是。但是把它视为定罪原则论则没有争议,不过就定罪原则论而言,又可以分为狭义说和广义说,前者是指其作用范围仅在于构成犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一,而后者则是指包括犯罪构成的主客观要件相统一和认定犯罪的司法人员的认识与案件的客观事实相统一两个方面。我们认为,狭义说失之片面,广义说是可取的,并进而主张主客体相统一原则还应当是量刑的一项基本原则。

  (二)刑事证明标准的内涵与作用范围

  对于刑事证明标准,有学者指出,“证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度”,而“证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度。”[4]也有观点认为“刑事证明标准是指在刑事诉讼中负担证明责任的主体利用证据对争议事实或案件事实加以证明所要达到的程度。”[5]在我国当前刑事诉讼法和司法适用中的具体表达和规定就是“案件事实清楚,证据确实充分”。实际上,以上种表述并无本质上的区别,刑事证明标准存在的根本意义和最终目的肯定是为了为犯罪定性即定罪。[6]而定罪,依据前苏联的观点,特拉伊宁就认为“定罪就是确定被审理的作为(不作为)同法律中所规定的犯罪构成相符合。”[7]在我国,定罪一般也有两种含义:广义的定罪,是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的活动;[8]狭义的定罪,是指人民法院根据案件事实和依照刑事法律确定某人的行为是否构成犯罪或者犯了何种罪。[9]可以看出,这两种定义的重要区别就在于对定罪主体的认定上,前者涵摄了整个“司法机关”,在我国即公检法三大家,而后者则明确限定了“人民法院”,把定罪权限缩为司法审判权。

  我们认为,广义的定罪是比较科学合理和契合我国司法实情的。从立法上来讲,为了保障司法活动的稳定性和权威性及其尊严,将定罪权限定配置在人民法院是严谨和规范的,也有利于避免权力释放中间环节过多而可能导致司法适用混乱、擅断乃至腐败。然而,从我国当前的司法实践层面上来讲,在刑事领域案件程序的实际操作中,公检法三机关都不同程度实施和履行了一定的定罪权。从立案—移送审查起诉—提起公诉—到有罪判决,不同于民商事裁判的主要特点就是多个强制性的国家公权力机关的介入,公安和检察机关本质上同法院一起承担和分享了对案件事实的实体证明和程序保障,现实中三机关中的任何一家都有权也完全有能力掐断一个案件或者决定其后续司法适用走向。鉴于这种司法事实,我们认为,公安机关、检察机关和人民法院所分别享有和具体实施的立案侦查权、审查起诉权和刑事审判权,实际上都是定罪权并属于定罪权的表现形式。我们不能因为一项制度或者事实可能容易产生个别不利因素,便因噎废食而不予承认。[10]

  二、主客观相统一原则与刑事证明标准关系之界定

  确定了刑事证明标准在定罪中的适用范围之后,我们再来看一下其所应当遵循的基本原则。有学者已经明确指出“定罪是主观与客观相统一”,[11]我们进一步认为,主客观相统一原则不仅是理念性的定罪的基本原则,更是定罪在刑事司法适用中实际衡量尺度和载体实现的刑事证明标准的基本原则。

  纵观人类刑法学史,在不同的历史时期刑事证明标准的指导原则和理念也分别有所侧重和不同,主要有以下四种:其一,只注重于犯罪的外部行为及其实害的客观主义原则;其二,只注重于犯罪人和人身危险性的主观主义原则;其三,把客观主义与主观主义揉为一体的折中主义原则;其四,马克思主义辩证法引导下的主客观相统一原则。不可否认,前三种原则的产生和发展都具有其合理性和历史必然性,但是,其不足也正如有学者所言,刑事古典学派的客观主义说“没有考虑实施犯罪的个人的情况,也没有考虑犯罪中的特殊情节,这必然导致刑法适用中的不公平的现象。”[12]近代实证学派的主观主义说则会使犯罪概念变得相对模糊,“有侵害行为人的自由之危险,即使采用征表主义,也难以克服主观主义的这一弊端。”[13]而对于折中主义来说,其一,从反面的角度来讲,折中主义实质上“仍然不外乎是客观主义与主观主义理论的一种表现。”[14]我们认为,“折中”与“统一”在概念范畴的内涵上并不相同,前者更多体现的是一种人为的相对僵硬和被动的截取、拼接和并合,正如有学者所言,“并合主义虽然也是一种主观与客观的统一,但并非有机统一,而是一种折中。”[15]其二,从比较的角度来讲,折中原则实际上是一种相对消极的妥协和退让,是一种迁就和捏合式的“统一”,而主客观相统一原则是实实在在提出和倡导了一种真正的和主动动态的“统一”,强调在客观现实中积极地发挥人即法律主体的主观能动性,因此是一种积极正面的发展和创新,实现了统一的有机和联系。其三,从正面的角度来讲,主客观相统一说是完全符合我国马克思主义唯物辩证法的,是马克思主义哲学认识论和实践论的相统一,也是我国刑法基本价值和规范的追求和体现,可控可行,科学合理。因此,我们认为,主客观相统一原则是我国刑事证明标准的基本原则。

  三、刑事证明标准司法适用中的纵向层次性

  所谓证明标准的纵向层次性,是指在刑事诉讼流程中证明标准在整体上的趋严性与递进性。刑事诉讼阶段,“是指刑事诉讼过程中,按顺序进行的相对独立而又互相联系的各个部分。”[16]在我国当前的司法实践活动中,即立案、移送审查起诉、提起公诉和有罪判决四阶段,其证明标准在刑事诉讼法上分别以第86、第129、第141和第162条来规制,总的来说,可以概括为“案件事实清楚,证据确实充分”。我国的这一立法层面上的证明标准,看似简洁明确,但实际上在司法适用过程中,由于刑事诉讼阶段的存在,在不同阶段,司法主体所查明认定的主观性的“法律事实”和犯罪人员所实际实施的客观性的“犯罪事实”的匹配程度的强弱并不是完全一致的。从证据学上讲,即定罪时证据在立法应然和司法实然的符合程度不一,而现行立法上的刑事证明标准,以一挡四,未能充分体现出刑事司法实践中证明标准的实然层次。

  (一)我国刑事证明标准立法现状

  从立法层面上来看,刑事证明标准规定如下:(1)我国刑诉法第86条规定,“人民法院、人民检察院或者公安机关……认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案”,即只要侦查机关“认为”有犯罪事实需刑事追究即可。因此,立案阶段具有一定的主观倾向属性,证据程度精确性要求相对较弱,证据标准较低。(2)在移送审查阶段,我国刑诉法第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,……移送同级人民检察院审查决定。”与立案阶段对比,可以看出,“犯罪事实清楚,证据确实、充分”被立法应然层面明确提出,而且法条文本中的“应当”,也是对公安机关的刑事证据标准适用提出了更高的要求,移送审查阶段证据标准具有高度倾向的客观属性。(3)提起公诉阶段,刑诉法第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,……向人民法院提起公诉。”[17]在司法案件适用程序的第三步,刑事证明标准的钟摆又再次摇向了相对的主观主义,“人民检察院认为”的条件设定和表达其实是体现出了一种主观推定和判断,“应当”被“认为”所替代,公诉比审查阶段的证明标准在法律表示上又有所降低。(4)在审判阶段,我国刑诉法第162条第1款规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。”这一条里并没有写是“应当”还是“认为”,但是,作为刑事司法程序的一般终结阶段,[18]我国学者普遍认为“案件事实清楚,证据确实充分”作为“认定被告人有罪的证明标准是客观标准”,[19]因此我们可以说,有罪判决的刑事证明标准比提起公诉的标准更加严格。同时还应当注意的一点是,此处规定的是“案件事实”,而公诉阶段使用的是“犯罪事实”,这两个范畴和标准也并不完全相同,从刑事法的角度来讲,犯罪事实即是指犯罪嫌疑人法益侵害行为成立和符合犯罪构成的基本事实,而案件事实则是指被告人包括犯罪事实在内的与起诉案件相关的综合事实。无疑,这是对司法审判阶段刑事证明标准适用在质和量上的进一步提高,而且实质上也是对刑事诉讼法和刑法保障人权方面的程序和实体价值统一的体现和必然要求。

  (二)司法适用中的问题和悖难

  以上分析可知,我国刑事诉讼法在立法层面对在不同诉讼阶段刑事证明标准的适用规定确实体现出了一定的层次性和合理性的,但是,我国现行刑诉法设置的这一层次并没有与学理逻辑和司法实践做到了完全符合和统一,当前的问题就是:第一,从立法语言的角度来看,我国有法可依的刑事证明标准实际上就仅是“案件事实清楚,证据确实充分”这12个字,刑事诉讼法立法规定过于笼统而不够精确清晰。第二,从法律解释学的角度来看,学界及我们在前文中对于从立案到审判的诉讼阶段刑事证明标准适用的分析,实际上都是属于一种学理解释,即无权解释,呼吁和亟待立法或司法的有权解释对证明标准适用的规范明确和指导完善。第三,从法律逻辑学的角度来看,对应于我国司法程序中的立案—移送审查—提起公诉—有罪判决四个阶段,当前的刑事证明标准实质上是一个低—高—较低—最高的走向和模式。由此可以看出,我国当前诉讼法规定的刑事证明标准忽高忽低,逻辑不一,并没有完全呈现出一个连贯递进的统一评价标准和顺序,层次混乱。

  我们认为,当前立案和审判的刑事证明标准是合理的,问题的关键就是出在“低”和“最高”中间的这个“高”和“较低”上,我们倡导一种自始至终由低到高的统一的递进式的逻辑层次。这里存在两个隐藏的逻辑陷阱和悖难:(1)在移送审查阶段对公安机关的刑事证明标准过高。“应当”“犯罪事实清楚,证据确实充分”的绝对客观主义标准,实质上隐藏的逻辑前提是公安机关在刑事证明中肯定绝对不会犯错,这显然不甚科学,有待完善立法规定。(2)在提起公诉阶段对检察机关的刑事证明标准形同虚设。刑诉法第129条所规定的“应当”显然应当是包含了应然和实然的双重含义,因为刑诉是指导实践的程序法,如果其没有在现实中的实然的效果,那就是对法条的不尊重。那么在此情况下,作为移送审查司法后继程序的提起公诉,就面临着一个逻辑悖难,即公安机关在“应当”之下的刑事证明标准规制下,已经几乎将这一案件侦查和确认办成了客观性的“铁案”,那么,检察机关又应当在其中充当如何角色呢?刑诉法第141条规定的提起公诉的刑事证明标准是人民检察院主观性的“认为”,我们知道,主观来源于客观,物质决定意识,刑诉法中第141条跟随衔接第129条的隐含的逻辑前提和陷阱就是,检察机关必然要认同公安机关移送的案件。申言之,如果依据现行法条规定的提起公诉的刑事证明标准,则检察机关应当对于公安机关移送的案件“凡移送必起诉”,这显然也是与司法事实和适用现实不符合的,其出路仍在于完善立法。

  (三)司法实践中不同诉讼阶段对证明标准的适用情况

  不管立法规定与表述如何,司法机关在证明标准适用过程中,还是遵循渐进性的认识规律,体现了证明标准的层次性。如据资料显示,广州市天河区人民检察院在2007-2008年,共受理了公安机关批捕案件3064件4326人(2003-2008年的数据为10120件13987人),批准逮捕犯罪嫌疑人2920件4091人(2003-2008年的数据为9701件13276人);受理公安机关移送审查起诉案件3514件5022人(2003-2008年的数据为11065件14536人),提起公诉案件3124件4396人(2003-2008年的数据为10097件13552人),批捕、公诉案件在法定期限内审结率为100%,起诉后有罪判决率为100%。对以上数据分析可知,对于公安机关移送审查的刑事案件起诉率,该院2003-2008年五年平均起诉率为91.25% , 2003-2006年三年平均起诉率为92.35%,而近两年的(2007-2008年)的年均起诉率则为88.90%。众所周知,起诉率的相对降低也就意味着对于公安机关移送案件不起诉率的逐年相对提高,这一数据分别为8.75%、 7.65%和11.10%,检察机关在起诉阶段对于证据审查要求的加强和刑事证明标准适用的事实提高,相对于公安机关来说,检察机关还是起到了应有的对案件过滤和把关更加严格的工作标准和业务要求的作用,体现出了主客观相统一下证明标准衔接性的深化和递进。

  四、刑事证明标准司法适用的横向层次性

  所谓证明标准的横向层次性,是指在我国刑事诉讼活动中对不同的犯罪乃至同一犯罪在定罪与量刑上的证明标准,事实上存在着的差异性与个别性。如前所述.我国当前刑诉法规定的刑事证明标准实质上只有一条,即“案件事实清楚,证据确实、充分”,但是在社会生活中出现的刑事案件纷繁复杂,每一例都有其个别性和特殊性,因此,所谓的“确实、充分”只能是总体上的表述和最高目标,如果对所有案件毫无区别地适用最高标准,则必然因其不符合实际而成为可望而不可及的空中楼阁。因此,在司法实践中结合案件的特殊情况,考虑公正与效力的辩证统一关系,对不同类型的案件的采用适度区分的证明标准是务实和明智之举。

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财政部关于印发《国际金融组织贷(赠)款项目执行监督检查管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《国际金融组织贷(赠)款项目执行监督检查管理办法》的通知

2003年12月11日 财际[2003]104号

各省、自治区、直辖市、计划单列市(不含西藏)财政厅(局):
为加强财政部门对国际金融组织贷(赠)款项目执行工作的监督检查,提高贷(赠)款项目执行质量和贷(赠)款资金使用效率,保证项目的顺利实施和项目目标的实现,我部在广泛征求意见的基础上,根据《国际金融组织和日本国际协力银行贷款管理暂行规定》制定了《国际金融组织贷(赠)款项目执行监督检查管理办法》。现印发给你们,请遵照执行,执行中有何问题,请及时与我部国际司联系。
特此通知。
附件:国际金融组织贷(赠)款项目执行监督检查管理办法

附件:

国际金融组织贷(赠)款项目执行监督检查管理办法

一、为加强财政部门对国际金融组织贷(赠)款项目执行工作的监督检查,提高贷(赠)款项目执行质量和贷(赠)款资金使用效率,保证项目的顺利实施和项目目标的实现,根据《国际金融组织和日本国际协力银行贷款管理暂行规定》,制定本办法。
二、本办法适用于所有利用世界银行、亚洲开发银行及国际农业发展基金(总称“国际金融组织”)贷(赠)款建设的项目。
三、财政部作为国务院授权的利用国际金融组织贷(赠)款的对外窗口和对内归口管理部门,应对所有国际金融组织贷(赠)款项目的执行过程进行监督检查,以保证贷(赠)款项目高质量地实施,贷(赠)款资金正确有效地使用,贷款债务按时足额地归还。
四、地方财政部门作为地方政府的债权债务代表以及地方利用国际金融组织贷(赠)款的归口管理部门,应对本地区利用国际金融组织贷(赠)款项目的执行质量进行监督检查,以保证贷(赠)款资金的有效使用及相关贷款债务的按时偿还。
五、财政部门对贷(赠)款项目执行的监督检查,应在全面的基础上突出重点;检查工作必须以保证项目实施质量和贷(赠)款资金使用效率为主要目标,及时发现问题,及时予以解决。
六、监督检查工作应重点关注以下内容:
1.项目目标实现情况;
2.项目财务管理与财务规章制度的建立与执行情况;
3.贷(赠)款资金的报账支付与使用情况(支付进度,拨付及时与使用正确与否,专用账户的管理等);
4.各级贷(赠)款资金和配套资金到位与使用情况;
5.贷款本金、利息和承诺费的偿还情况;
6.采购进度与计划完成情况,采购中出现的问题及其解决情况;
7.技术援助资金使用情况及问题;
8.项目内容调整情况;
9.项目有关环境行动计划、移民安置计划的执行情况;
10.项目整体执行进度与计划进度的差异情况及其原因;
11.项目还贷准备金建立和使用管理情况;
12.完工项目的验收交付使用情况;
13.其他需要关注的内容。
七、财政部门对项目执行的监督检查,应延伸至项目完工后的运营阶段。财政部门应对项目建成后的效益发挥情况以及各项项目目标的实现情况进行跟踪检查,对项目的债务偿还情况及有关的偿债安排进行检查监督。
八、监督检查工作应以经常性检查为主,重点抽查为辅,普遍性检查与专项检查相结合。要采用不同的方法与手段,建立起完整有效的监督检查机制。
财政部对项目的检查应侧重于重点抽查和专项检查,而地方财政部门则应侧重于进行经常性检查和普遍性检查。
重点检查和专项检查工作应至少两年组织一次,经常性检查和普遍性检查原则上应至少6个月组织一次。
除财政部门自身专门组织的上述检查外,国际金融组织每年均要对其贷(赠)款项目进行例行的项目检查。财政部门应参与国际金融组织的相关项目检查活动。
九、项目单位应及时将报送给国际金融组织的有关进度报告、财务报告、审计报告和采购报告报送给当地财政部门和财政部。同时,如上述第六条中所列相关内容未包含在此类报告中,则项目单位应按季度就这些内容报送专题报告。财政部门应认真审阅项目单位所报送的有关报告。对于年度审计中提出的问题,财政部门应及时提出整改要求与措施,确保问题得以解决和纠正。
十、除参加国际金融组织的有关项目检查和督导团外,财政部门必须定期组织和安排独立的实地项目检查,针对上述第六条所列内容进行认真细致的调查了解,并写出独立的检查报告报送上级财政部门,必要时应报送当地人民政府。
十一、实地检查除听取汇报外,还应采取查阅书面记录、审核会计账簿、现场调查核实等方式,务求检查结果真实可靠。
十二、由财政部门负责专用账户管理和提款报账工作的项目,财政部门应结合有关提款报账申请的审核,对其中存在问题或有疑问的内容,进行有针对性的实地专项调查。
各级财政部门应对本部门负责的提款报账资金的拨付及时性和使用正确性进行定期自查,同时,应经常性地对各级项目单位报账和资金拨付的及时性与准确性、资金使用的合理性与正确性进行检查,并就有关检查的结果、存在的问题以及解决问题的方案写出报告,报送上级财政部门。
上级财政部门应对下级财政部门的提款报账和资金拨付情况进行定期检查。
十三、财政部门在必要的情况下,可聘请或委托专门的中介机构或咨询专家,对具体的项目进行重点检查或对所有项目进行专项检查。
受聘或受委托进行项目监督检查的中介机构或咨询专家,应具有相关专业知识和较高的业务水平,了解国际金融组织的规定和要求,熟悉国内有关规章制度。
财政部门在聘请或委托中介机构或咨询专家进行项目检查时,应为其规定具体的工作任务和要求,签订正式的工作合同。中介机构或咨询专家受聘或受托对项目进行的检查,应对相关财政部门完全负责,检查结束后应提交详细的检查工作报告。
财政部门应根据中介机构或咨询专家的检查报告,对检查中所发现的问题及时进行研究与核实,并及时采取有效措施予以解决。检查中发现的重大问题,应及时向同级人民政府和上级财政部门报告。
十四、上级财政部门在必要时可聘请咨询专家或有关专业人员对下级财政部门的项目监督、贷(赠)款管理、资金拨付、债务偿还以及其他有关财务管理工作进行专门检查,以督促提高财政部门本身的各项工作质量。
十五、各级财政部门在监督检查工作中所发现的问题,除了应及时向上级部门报告外,均应及时采取有效措施,限期予以解决和纠正。涉及招标采购、资金拨付与使用、配套资金的提供、无故拖欠债务等项目执行本身的问题,以及其他一些违反国际金融组织规定和国内相关规定的问题,可采取暂停贷(赠)款资金支付、收回提款签字权、要求退回已支付资金等惩罚性措施,以督促问题的尽快解决。
十六、检查中发现的重大违法违纪问题,财政部门应及时向有关部门及上级财政部门汇报,并配合有关部门做好调查核实工作,对于调查属实的问题,应及时移交有关部门处理。
十七、本办法自颁布之日起执行。地方财政部门可根据本办法及财政部其他相关规定制定具体实施细则。
十八、本办法由财政部负责解释。国家发展改革委


内容摘要:未成年人犯罪的污点记录在相关档案中,势必会影响到他们以后的升学、就业,无形中损害了他们作为一个正常人所应当享有的合法权利,显然有失公平。通过实施“未成年人犯罪记录封存制度”,可以更好的贯彻教育、感化、挽救的法治方针。这既是坚持教育为主、惩罚为辅原则的具体体现,更是促使未成年罪犯尽快回归社会、融入社会,防止未成年人重新犯罪的有效举措,对于实现全社会的长治久安将产生积极而深远的影响。
关键词:未成年人 犯罪记录 封存

新刑事诉讼法第275条明确规定了对犯罪的未成年人实行犯罪记录封存制度,给有过犯罪记录的未成年人避免前科带来的负面影响,能够平等地享有与其他正常人一样的权利,使其真正改过自新,回归社会,提供了机会。但由于新刑事诉讼法仅以一个条文的形式规定了未成年人犯罪记录封存制度,过于原则、可操作性不强。检察机关在司法实践中如何立足检察职能,正确理解和适用并保证其得到有效实施,保障未成年人健康成长,已成为一个重要课题。
一、犯罪记录封存制度的出台有其合理性和必要性
犯罪人员犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记录,它是现代社会管理制度中的一项重要内容。未成年人犯罪记录封存制度是犯罪人员犯罪记录制度中的主要内容之一,新刑事诉讼法第275条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这被称为“未成年人犯罪记录封存制度”。笔者认为,犯罪记录封存制度的出台有其合理性和必要性,主要体现在:
(一)未成年人犯罪记录封存制度体现了我国针对未成年人犯罪以教育为主、惩罚为辅的刑事政策。未成年人犯罪大多数情形属于初犯、偶犯、激情犯,其往往是由于一时冲动而误入歧途,主观恶性较小,经过教育和改造,回归社会的可能性比其他罪犯要大的多,所以法律理应对其从宽处罚,《刑法修正案(八)》已经增加规定了未成年人在入伍、就业等情况下免除报告前科的义务。新的刑事诉讼法增设了未成年人犯罪记录封存制度,正是体现对未成年人犯罪的特殊宽大政策,这是本次刑事诉讼法修改的一大亮点。这一制度能让未成年罪犯感受到国家和法律对他给予的道义体恤和人性温暖,从而唤起其发自内心的感动与悔悟,这相比严厉的惩罚更有助于真正达到教育和挽救的目的。
(二)未成年人犯罪记录封存制度淡化“前科”,对未成年犯的复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重要现实意义。从另一角度来看,前科本身也是一种“制度性歧视”。 前科本身附设了一种“一朝为贼,终身为贼”的“标签效应”,使未成年人长期遭受来自司法和社会的负面评价,造成事实上的不平等,导致为实现未成年犯罪人的司法矫治和社会回归的目标束之高阁。将未成年罪犯的犯罪记录封存,有利于弱化其“标签”心理,对今后的学习就业等均不会造成影响,使其重获生活的勇气和信心,更好地回归社会、防止再犯;有利于其更好的就业、升学和促进家庭亲属关系的和睦。因此在法律上正式确立对未成年人的犯罪记录封存制度,让这些“有犯罪前科”的未成年人也能像其他正常人一样融入社会而不至于受到任何歧视,而这对于很多在未成年时期犯过罪受到法律追究的人来说,至关重要。
(三)未成年人犯罪记录封存制度契合世界刑事立法的潮流和改革趋势,顺应了未成年人权利保护的历史潮流。未成年人犯罪记录封存也是国际通行的做法。《联合国保护被剥夺自由少年规则》中规定:“释放时,少年的记录应封存,并在适当的时候加以销毁”,《联合国少年司法最低限度标准规则》中也规定,对未成年罪犯的档案应严格保密,不能让第三方利用,也不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。未成年人犯罪记录封存如今是世界各国未成年人刑事犯罪处理的普遍做法。我国作为这两项国际公约的签署国,也有义务逐步完善国内现行法律体系,建立起与国家承诺一致的未成年人司法制度。
二、犯罪记录封存制度存在一些值得商榷的问题
(一)未成年人犯罪记录封存制度与诸多法律、法规规定存在明显的冲突。根据我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《拍卖法》、《会计法》、《注册会计法》、《公司法》、《执业医师法》等法律的规定,有犯罪前科的人员不得或在一定期限内不得从事以下职业:公务员、检察官、法官、律师、拍卖师、会计师、注册会计师、公司的董事、监事和经理、执行医师。根据《兵役法》,依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。而且即使未被剥夺政治权利,在政审时往往也难以通过。因此,在上述法律未修改之前,犯罪记录封存制度在实施中将“大打折扣”。特别是与公安部的《重点人口管理规定》、公安机关开具有无违法犯罪记录证明的制度、公安机关的户籍管理制度等公安机关的许多现行规章的冲突更加明显。例如,《重点人口管理规定》规定,包括五大类共20种人员属于公安机关重点管理的人员。其中第四类是“因故意违法犯罪被刑满释放、解除劳动教养不满五年的”。公安机关会深入社区、街道、居委会或者村委会调查了解其基本情况,调查核实与其相关的信息资料,同时进行重点监控和定期帮助教育。未成年人犯罪记录即便进行了封存,其效果也令人怀疑。
(二)未成年人犯罪记录封存制度规定过于原则、可操作性不强。修改后的刑事诉讼法仅对未成年人犯罪记录封存制度进行了制度构建,程序问题基本未涉及,没有对记录封存的适用对象、封存程序、具体实施、解封程序、保密制度等进行合理、细致的规范。如在适用对象上遗漏了未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉和附条件不起诉两种情形,没有规定这两种情形的记录是否可以参照适用;在法律效力上,新刑事诉讼法规定“犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。条款中的“有关单位”是指那些单位,“国家规定”又是包括那些范畴?这些在新刑事诉讼法中表述笼统、实践中会引起一些争议。可能出现两种极端情形:要么许多单位都认为自己是“有关单位”,都要求查询,比如众多用人单位就有考察劳动者以往经历的需求;要么保存犯罪记录的主管机关随意解释,阻止有权单位的依法查询。不仅无法保障“有关单位”依法查询权利的实现,同样无法保障未成年人轻罪封存记录制度得到彻底落实。此外,由于犯罪记录封存而在人事档案中出现的空白期又该怎么解释?犯罪记录封存之后作何处理?是永久存放还是彻底销毁?这些都需要出台细则加以明确。
(三)受制传统观念等因素,尚有一系列制度歧视和标签效应难以及时消除。尽管我们没有任何法律规定对“刑满释放人员”的学习就业给予“另眼相看”,但在现实社会中,被歧视现象可谓随处可见,特别是对于未成年时期犯过罪的人,一旦在履历中出现或是被用人单位掌握,无论他们怎样努力都可能事倍功半,甚至前功尽弃。留在人们心中对“犯过罪”那种根深蒂固的成见,使得整个社会对有“前科”的人都有一种无形的歧视,以至于有些未成年人,虽然犯罪轻微有过短暂的牢狱生涯,但因警方的“犯罪记录”没有封存,甚至“广而告之”,使他们在学习就业等四处碰壁之后,索性“破罐子破摔”,最后彻底沦落为社会的“不稳定因素”,尽管这不是他们所愿,但确实也是一种无奈。
三、完善未成年人犯罪记录封存制度的建议
(一)及时修正有关与未成年人犯罪记录封存制度的法律、法规或者出台相关司法解释。在新《刑事诉讼法》实施前后,根据上位法优于下位法的要求,与之冲突的法律法规、行政规章、单位规定等,该修正的需要及时修正;在短时间内基于社会管理的现实需求无法修正的,必须通过法律解释、实施细则等予以协调。对于未成年人的犯罪记录封存而言,废除在就业、上学、兵役等方面的歧视性规定迫在眉睫。除了一些特殊行业和岗位予以必要的限制外,如不得从事航空业工作、党政机要部门工作、不得担任特定勤务兵种等。政府应保障这些人获得公平的、有尊严的对待。例如,考虑到就业渠道限制等因素,可在事业单位的考试资格、普通兵种的入伍资格等方面予以放宽。
(二)亟需出台权威的司法解释细化制度,提高可操作性。笔者建议,应该由公检法司四部门联合出台《未成年人犯罪记录封存制度实施细则》,对记录封存的适用对象、封存程序、具体实施、解封程序、保密制度等进行合理、细致的规范。如虽然新刑事诉讼法未有规定,但是,实施细则里面应该明确规定未成年人相对不起诉和被附条件不起诉记录封存可参照适用未成年人犯罪记录封存制度;“有关单位根据国家规定”进行查询的。笔者认为,对于“单位”的范围,新刑事诉讼法未规定,可以参照刑法第30条关于单位犯罪的规定,即包括公司、企业、事业单位、机关和团体。对于“国家规定”范围,新刑诉法也未规定,必须予以严格限定,可以参照刑法第96条的规定,即国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。除此之外,地方性法规和部门规章不能作为依据。
(三)要积极探索、逐步推行未成年人犯罪记录消除制度。笔者认为,对于未成年犯罪人回归社会而言,仅仅“封存”是远远不够的。“封存”只意味着不得将犯罪记录提供给其他部门,但犯罪记录依然存在。根据我国档案制度,此类犯罪记录将存入个人档案并伴随其一生。因此,尽管“封存”,却并不能彻底给未成年罪犯一个清白的人生履历。为了体现真正给未成年罪犯二次机会,促使其顺利融入社会,仅对其前科予以封存,保护力度不够,建议司法解释规定未成年犯罪记录消灭制度。增加规定:“未成年人在犯罪记录被封存后五年内没有实施犯罪行为的,司法机关和有关部门应当对其相关犯罪记录予以消灭”。如此,一则可以成为一项鼓励未成年罪犯在五年内奉公守法、悔过自新的激励机制;二则将先前的犯罪记录彻底销毁,无疑会比简单封存更有助于未成年罪犯今后的生活。
(四)齐心协力,撑起未成年人犯罪记录封存制度顺利实施的“保护伞”。未成年人犯罪往往“一失足成千古恨”。未成年罪犯的人生道路还很长,让他们用一生的代价为年少时的一次犯错“买单”,有违公平,不仅不利于未成年人自身的成长,往往还会使他的整个家庭陷入无法摆脱的悲剧,不利于构建稳定和谐、充满爱与希望的社会环境。因此,我们有责任给犯过错的孩子提供改过自新的机会,帮助他们以积极健康的心态重新回归社会和家园,这对他们的家庭是莫大的宽慰,也是在我们的国家播撒下善的种子。一次温情的封存,或许就是一次新生命的开始。未成年人有其特殊的生理和心理特点,笔者认为,公检法司都应该单独设立办理未成年人犯罪案件的专门机构。必须有一个专门的工作机构,一套专门的工作机制。法院、检察院和公安机关办理未成年人刑事案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员来承办。社会各部门对此也应加强协作,未成年人犯罪记录封存制度本身不仅涉及司法部门的认可,更需要社会相关部门的配合和支持。同时,民众的心理的认同对未成年人犯罪记录封存制度的推行也是非常重要,因此要加大对此项制度的宣传,真正保证未成年罪犯在权利行使以及机会获得上的平等,为未成年罪犯回归社会营造一个良好氛围。



参考文献:
1.曾新华 :《未成年人犯罪记录封存制度的理解与适用》,载《检察日报》,2012年5月22日。
2.彭瑶:《未成年人犯罪记录封存制度有感》,载《农民日报》,2012年4月5日。
3.马艳君:《未成年人犯罪记录封存制度实践设想》,载《中国检察官》,2012年第6期。
4. 樊崇义主编:《2012年刑事诉讼法:解读与适用》,法律出版社2012年版,第356—375页。

作者: 五华县人民检察院 蔡仕强