约定生效要件未成就时合同的效力/黄杜娟

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:39:29   浏览:9421   来源:法律资料网
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  【案情】

  2005年5月11日,甲、乙双方签订了一份房屋租赁合同,合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”。后,甲、乙双方分别盖章,但是未去公证。合同签订后,双方一直按照合同约定的其他事项履行,2010年5月,双方因房租问题发生了争议,甲提出合同所附经公证才生效的条件未成就,因此,该合同尚未生效。

  【分歧】

  本案的争议焦点在于此时该房屋租赁合同是否生效?在该合同效力问题上,有三种不同意见:

  一种意见认为,合同已生效。理由是,合同的效力问题是国家法律规定的,不是当事人约定的,合同已经履行,合同就已经生效;

  第二种意见认为,合同已生效。理由是,合同虽然约定了需经公证生效,但是合同签订后双方当事人已经按照合同约定履行了合同,说明双方当事人均已放弃了“公证生效”的条件,因此,合同已经生效。

  第三种意见认为,合同成立但未生效。理由是,合同明确约定了合同生效的所附条件,即“签字盖章,并经公证”,如果上述条件不成就,合同必然不生效。

  【评析】

  原文作者同意第二种观点,归结其论证的理由,主要有两点:其一,该房屋租赁合同具备合同成立的要件,属于《合同法》第44条规定的“依法成立的合同”,其生效自成立时开始。其二,合同签订后,双方当事人均按照合同约定的内容实际履行,说明甲、乙均放弃了对合同效力条件的约定。此时,合同生效以双方形成合意后实际履行的合同为准。本人不同意原文作者的观点,理由如下:

  首先,本案合同生效起点是否自合同成立时起?原文作者单列我国《合同法》第44条有关合同生效的规定,而未见及该法第45条明文规定了“合同生效可以附条件”,令笔者有些不解。就这两条规范而言,其均列属合同法第三章“合同的效力”,第44条为一般条款,而第45条为特殊条款,在法律适用上后者优先于前者。在本案中,双方当事人以合同约定“自双方签字盖章、公证后生效”,是在一般的合同生效而言加上了公证这一条件,系附条件之情形。加之,此处案情并未见致复杂,该约定条件可作非恶性之界定,即不存在第45条第二款所述“有恶意阻却条件发生或促成不正当条件发生”之表征。因此,本案房屋租赁合同生效的起点理应以约定条件为依据,自公证后开始。

  其次,双方当事人的实际履行可否作为合同生效的要件?在原文作者的观点中,至少有两个层面认定:一则,合同当事人以实际履行行为取代或者说放弃公证作为生效的条件。二则,实际履行产生了另一实际履行“合同”。但此处存有两个不明之处:其一,取代或放弃公证作为生效要件的理由何在?在我国《合同法》第三章“合同的效力”并未将实际履行作为合同生效的要件,而只在《合同法》第36、37条对实际履行成立合同作了法律规定(“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”、“第三十七条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”)据此分析,实际履行取代抑或放弃公证作为生效要件的说法不能成立。其二,实际履行产生另一实际履行合同的说法,实则是对上述合同履行行为作新的合同认定的表述。此时的论证逻辑存在概念偷换之嫌,即将本案原合同效力的分析偷换成合同履行行为效力的认定,无法证明原合同是否生效这一案件的关键问题。

  基于此分析,在公证条件未成就前,本案的房屋租赁合同应作未生效之认定,双方之间的房租纠纷便无从谈起。在认定原合同无效的前提下,不少人会认为双方之间的缔约存在我国《合同法》第42条所述缔约过失的情形,出租方甲可就此提出赔偿损失,但问题是,两人在此6年间并未有公证之作为,甲的消极不作为是合同无效的因由之一,不宜受到法律的保护。就房屋占有、使用行为而言,宜作房屋返还、不当得利返还之处理。前者房屋返还依照物权法返还原物处理,不做赘述。而后者返还不当得利,主要在于6年房屋使用所获的利益增量。依据有关“不当得利”的民法理论,“无法律根据,一方当事人获益而另一方受损,且两者间存在因果关系”则构成不当得利。本案中,承租人享受房屋租赁之利益,而另一方房屋租赁未获致租赁合同之利益,在返还房屋的同时,承租人应就其所获之利益作价返还。在具体的不当得利返还的数额上可参照房屋租赁合同签订时的合同价、市场上房屋租赁均价。

  有必要补充说明的是,原合同的效力被认定为无效,但不可据此否认实际履行合同的效力。本案双方当事人实际履行了合同约定的部分内容,就此可依照《合同法》第36条成立、《合同法》第44条生效该合同。如此一来,长达6年之多的房屋租赁行为可通过有效的实际履行合同来处理,既维护合同交易安全、稳定,也可避免法院在处理双方纠纷时回溯性探寻纠纷之始末。

  综上所述,笔者认为,原合同约定的生效条件未成就时合同无效,但双方实实际履行合同的行为可视作实际履行合同,依法成立且生效,并据此处理本案的房租纠纷。

  (作者单位:江西奉新县人民法院)
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兰州地区下岗失业人员小额担保贷款办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府
关于印发兰州地区下岗失业人员
小额担保贷款办法的通知

兰政发〔2003〕91号
二○○三年九月二十八日

各县、区人民政府,市政府各部门,市属各单位:
  《兰州地区下岗失业人员小额担保贷款办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。

兰州地区下岗失业人员小额担保贷款办法

   为了认真贯彻执行中国人民银行兰州中心支行、甘肃省财政厅、甘肃省经贸委、甘肃省劳动和社会保障厅转发中国人民银行、财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部《关于印发〈下岗失业人员小额担保贷款管理办法〉的通知》精神,结合兰州地区实际情况,特制定《兰州地区下岗失业人员小额担保贷款办法》。
  一、担保基金的来源
  1、由市财政局安排一定数额担保基金,分次注入。
  2、申请省财政厅下拨部分担保基金,并争取给予兰州市下岗失业人员小额担保贷款一定比例反担保。3、年末依据兰州市对中央、省属企业下岗失业人员提供担保贷款总额的比例,申请省财政对担保基金给予适当补助。
  二、担保机构的设立
  1、由兰州市中小企业信用担保中心承担兰州地区下岗失业人员小额担保贷款担保业务。
  2、由兰州市经委临时借调有业务专长的干部到担保中心帮助开展此项工作,并解决相应办公条件。
  三、担保业务的开展
  1、各商业银行与担保中心签订合作协议,按协议要求开展此项工作。
  2、担保贷款风险责任原则上主要由担保中心承担,具体合作条款由合作双方共同协商订立。
  3、各商业银行承办下岗失业人员小额担保贷款代偿率达到20%时,应暂停此项业务,待采取措施并经批准后,方可恢复此项业务。
  四、担保贷款的对象和条件
   凡年龄在60岁以内、有兰州地区城市户口且有固定住所、身体健康、诚实信用、具备一定劳动技能的下岗失业人员,自谋职业、自主创业或合伙经营与组织起来就业的,其自筹资金不足部分,在贷款担保机构承诺担保的前提下,可以持劳动保障部门核发的《再就业优惠证》,向商业银行或其分支机构申请小额担保贷款。
  五、担保贷款的程序和用途
  1、由本人申请,所在社区推荐。
  2、贷款申请由其所在地各县区劳动和社会保障局初步审查后,报兰州市劳动保障局复审。
  3、按贷款项目的所属行业,由市经委和市商委审核其可行性。其中工业项目由市经委审核,商业项目由市商委审核。
  4、担保中心负责审核。
  5、银行核贷。商业银行自收到贷款申请及符合条件的资料之日起,应在三周内给予贷款申请人正式答复,决定发放与否。借款人应将贷款用作自谋职业、自主创业或合伙经营和组织起来就业的开办经费和流动资金。
   为简化手续,申请、推荐、审查、审核、担保、核贷实行一表制,但担保合同与贷款合同按规定由当事人与经办行、担保中心另行订立。
  六、担保贷款的额度及期限
   小额担保贷款金额一般掌握在两万元以内,还款方式和计结息方式由借贷双方商定,对下岗失业人员合伙经营和组织起来就业的,可根据人数适当扩大贷款规模。贷款期限一般不超过两年,借款人提出展期且担保人同意继续提供担保的,商业银行可以按规定展期一次,展期期限不得超过一年。
  七、担保贷款的利率与贴息
  1、小额担保贷款利率按照中国人民银行公布的贷款利率水平确定,不得向上浮动。
  2、从事微利项目的小额担保贷款由中央财政据实全额贴息,展期不贴息。微利项目是指由下岗失业人员在社区、街道、工矿区等从事的商业、餐饮和修理等个体经营项目,具体包括:家庭手工业、修理修配、图书借阅、旅店服务、餐饮服务、洗染缝补、复印打字、理发、小饭桌、小卖部、搬家、钟点服务、家庭清洁卫生服务、初级卫生保健服务、婴幼儿看护和教育服务、残疾儿童教育训练和寄托服务、养老服务、病人看护、幼儿和学生接送服务。
  八、担保贷款的服务
   商业银行要简化手续,为申请贷款的下岗失业人员提供开户和结算便利。因申请人不符合贷款条件而不能提供贷款的,应向申请人说明理由,提出改进建议,并将有关情况定期向上级行报告。贷款期间,贷款银行要定期与借款人联系,了解其资金使用和经营情况,提供必要的财务指导。担保中心对兰州地区下岗失业人员小额担保贷款提供无偿服务。
  九、担保贷款的监督与审计
   下岗失业人员小额担保基金的使用及担保业务的开展,由兰州市经委监督指导。担保中心应定期向下岗失业人员小额贷款工作领导小组汇报工作。由市财政局和市经委组织人员,定期对担保基金的使用情况进行审计。
  附件:1、兰州地区下岗失业人员小额担保贷款申请审核表(略)
     2、下岗失业人员小额担保贷款流程图。(略)


关于印发无锡市市级政府采购协议供货管理暂行办法的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


关于印发无锡市市级政府采购协议供货管理暂行办法的通知

锡政办发〔2010〕316号


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《无锡市市级政府采购协议供货管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○一○年十二月二十日





无锡市市级政府采购协议供货管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为进一步加强对我市政府采购协议供货管理,简化政府采购手续,提高协议供货效益,根据《中华人民共和国政府采购法》、《市政府办公室印发关于进一步推进政府采购管采分离工作的若干意见的通知》(锡政办发〔2007〕223号)等相关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的政府采购协议供货是指对政府集中采购目录中规定的协议供货项目,由江苏省财政厅委托的集中采购机构或无锡市集中采购机构通过公开招标等方式,确定中标(成交)供应商及中标产品的价格和服务条件,并以协议书的形式固定,由采购人在协议供货有效期内自主选择中标供应商及其中标产品的一种采购形式。
第三条 价格是协议供货招标(采购)评审的重要因素和关键性指标,在招标(采购)文件编制、审核和确认中,应充分体现低价优先、价廉物美的原则。
第四条 市级财政部门依法履行对协议供货项目采购活动及其实施情况的监督管理职责。主要包括:制定市级政府采购协议供货制度办法;确定市级协议供货范围;审批市级协议供货项目的采购方式及其实施方案;负责参加省级协议供货项目的申请委托事宜;处理投诉事宜;监督检查市级协议供货执行情况。
市级机关事务管理局作为采购人代表,负责市级协议供货项目的委托、招标(采购)文件和中标(成交)结果的确认等事宜。
市集中采购机构依法组织对市级协议供货项目的具体实施。主要包括:制作市级协议供货项目招标(采购)文件;组织协议供货项目招标投标工作;确定和公告协议供货中标(成交)供应商及其联系方式、中标(成交)货物或服务项目目录并与中标(成交)供应商签订协议书;监督协议供应商履行投标承诺;负责协助采购人办理省市协议供货项目的具体采购手续;统计报送协议供货产品价格等有关信息;负责办理协议供货日常协调事宜。
第五条 市集中采购机构在协议供货招标(采购)中,必须贯彻落实政府采购强制采购、优先采购等政策。按节能产品政府采购清单中的产品类别,执行强制采购和优先采购规定,对环境标志产品实行优先采购,强化绿色采购执行机制,不断提高绿色采购份额。
协议供货招标(采购)中涉及进口产品的,要严格按照《政府采购进口产品管理办法》及有关规定执行。
第六条 设立集中采购机构的市(县)、区,经市(县)、区财政部门申请、市级财政部门批准,亦可加入市级协议供货范围。申请并经批准加入的市(县)、区采购人可以共享江苏省和无锡市政府采购协议供货中标(成交)结果。
第七条 我市实行协议供货的具体品目按当年度政府集中采购目录执行。

第二章 协议供货的招标
第八条 参加省级协议供货联动的协议供货品目,由市财政部门负责申请委托;由市集中采购机构招标(采购)的协议供货品目,由市级机关事务管理局按时提出采购需求,委托市集中采购机构实施。
第九条 市集中采购机构接受委托后应当制定协议供货招标(采购)文件并报财政部门核准后,及时按法定程序开展招标(采购)活动,并按委托范围及时与供应商签订协议供货协议书。
招标(采购)文件应当包括协议供货范围、中标数量、评分方法、评标标准、协议有效期、服务要求、协议执行要求、履约保证金、违约条款、监督检查等内容。
协议供货供应商中标数量应当按照充分竞争、兼顾合理的原则科学、合理地确定。
第十条 参加投标的供应商应当具备《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的条件,并且是投标产品的生产制造原厂商。原厂商不能直接参加投标的,可由其委托一家代理商作为全权代理参加投标,并对本地区所有代理商的政府采购投标行为和承诺负全责。
第十一条 协议供货中标结果产生后,集中采购机构应当在指定的政府采购信息媒体上予以公告。公告的协议供货中标信息应当载明中标产品的本地协议供货商名称、规格型号、基本配置、供货价格、优惠率、售后服务、提供的选购件及其价格、协议有效期等内容。
第十二条 集中采购机构应将其与中标供应商签订的协议供货协议书报市财政部门备案。

第三章 协议供货的执行
第十三条 我市政府采购协议供货的执行期限,按江苏省财政厅委托的集中采购机构和无锡市集中采购机构招标(采购)确定的有效期执行。
在有效期内,中标供应商(或其指定的本地协议供货商)将按投标时的承诺向市级和各区的采购单位提供中标产品和服务。每个有效期满前,集中采购机构将通过招标(采购)重新确定下一个有效期内的协议供货中标供应商及中标产品。
第十四条 协议供货项目的中标价格或优惠率是有效期内供应商承诺的政府采购最高限价或最低优惠幅度。同一品牌、型号、配置、服务的产品,中标供应商应保证其实际供货价格低于本地区其他任何非政府采购价格。
对协议供货中标产品实行最高限价动态下调机制。在协议供货有效期内,协议供货货物及服务的市场价格下调的,中标供应商应当及时同比例下调中标价格。
在协议供货有效期内,中标供应商应于每月定期向集中采购机构报送市场统一售价和官网发布的售价,在中国总部下调报价的24小时内下调报价,超时不报者,经查实,在剩余有效期内将停止该中标产品的采购。
第十五条 在协议供货有效期内,中标供应商应保证中标产品有货供应,非经同意不得停止正常供货。
货物出现更新换代、停产的,在确保货物质量和配置高于原中标产品的前提下,经采购人代表、集中采购机构和财政部门同意,可以提供该货物的替换产品,其协议供货价格不得高于原中标产品当前最高限价。
第十六条 采购人采购协议供货项目必须编制政府采购预算。在实施采购活动前,应根据政府采购预算向财政部门申报政府采购计划,经批准后,方可实施采购。同类品目的政府采购计划原则上应一次性申报,特殊情况不得超过2次,间隔不得少于半年。
第十七条 数量在10台以下或金额在10万元以下的零星小额采购,原则上可从协议供货中标产品目录之内选取货物的品牌及型号,采购人应在最高限价的基础上与协议供货商进行价格(向下)协商并保存有关记录。
采购人因特殊情况需采购协议供货中标产品以外的货物时,应在采购活动开始之前,取得市财政部门的批准。
第十八条 为争取更大的批量优惠、降低单位项目采购费用,对政府集中采购目录中规格或标准相对统一、采购数量在10台以上或金额在10万元以上的台式计算机、便携式计算机、投影机、显示器、空调等部分品目采取“并单采购”的方式,采购人原则上须选择2-3个同档次的品牌产品,确定配置后在采购计划中列明,由市集中采购机构将多个部门、单位的零星计划合并,原则上每月集中批量采购一次,当并单后批量较大时也可视情况增加采购次数。
第十九条 属于集中批量采购的货物,原则上不再为采购人单独组织采购,特殊需单独组织的须经财政部门批准。
第二十条 采购人如发现非中标协议供货商供应的同品牌、同型号、同配置、同服务的商品价格低于协议供货价的,须向财政部门提供经协议供货商和非中标协议供货商确认的询价单,经批准后方可实施采购。

第四章 协议供货的竞价
第二十一条 市集中采购机构负责协议供货竞价采购的组织实施。
第二十二条 在有效期内,采购人和集中采购机构可以采用电子反拍、谈判等二次竞争方式在中标供应商或更大范围内根据符合采购需求、报价最低的原则选择确定产品和服务。
第二十三条 采购人采购或并单采购后单次采购预算在10万元以上(含10万元)50万元以下(不含50万元)或10台以上(含10台)200台以下(含200台)的协议供货产品时,可以与协议供货商就价格或优惠率进行谈判;也可以通过电子反拍方式进行采购。
采购人采购50万元以上的协议供货产品时,采用公开招标方式,也可采用电子反拍等方式。
参与电子反拍的供应商可以中标供应商或其授权的本地协议供货商,也可以是符合具体采购要求的非协议供货商。
第二十四条 参加协议供货竞价的供应商应当先取得无锡政府采购中心供应商会员单位资格。凡获准加入网上竞价采购的供应商,由集中采购机构授予网上报价密钥,会员单位凭用户名和密钥参加网上竞价采购。
第二十五条 协议供货竞价程序:
(一)集中采购机构发布竞价。集中采购机构受理委托后进行项目并单立项、打包与拆包,根据需求设置各包产品限价、档次和具体配置,设定竞价时间、报价轮次等规则,并发布采购公告;
(二)供应商竞价。供应商经身份认证登陆指定的网上竞价系统,在规定的竞价时间、轮次内进行报价,每次报价不得高于前一次报价,价格和时间以其最后一次报价为准。竞价过程中,当前最低报价实时显示。
供应商提供的产品必须满足或优于网上竞价采购项目的产品技术配置、性能和售后服务要求,不能逐项满足网上竞价采购项目的产品技术配置、性能和售后服务要求的,按无效报价处理。
(三)确认成交结果。在满足网上竞价采购项目的技术规格、性能和售后服务的前提下,按价格优先、时间优先的原则确定成交供应商,即最低价格成交,当出现两个以上相同最低报价时,则按报价时间先后顺序确定成交供应商。

第五章 监督检查
第二十六条 市集中采购机构应建立完善协议供货中标供应商及本地协议供货商诚信库,对供应商诚信等级情况进行记载和利用。
第二十七条 市财政部门应当不定期开展“供应商协议供货满意度”调查,对产品质量和售后服务优秀、诚实守信的中标供应商及本地协议供货商进行通报表彰,并在下一期协议供货招标中给予加分奖励。
第二十八条 采购人应当对本部门、本系统执行协议供货情况进行日常监督,将发现的中标供应商的重大违约行为向财政部门报告。
第二十九条 市集中采购机构应当联合采购人代表、市财政部门和有关人员组成检查组,对协议供货执行情况进行跟踪抽查,对于在抽查中发现的中标供应商及本地协议供货商的违规行为,检查组应开具违规单,并及时将有关情况报市财政部门。
对经查实的违规供应商视情节给予下一期招标扣分,实施部分或全部履约保证金不予返还,停止协议供货供应商资格处理,情节严重的,提请财政部门予以列入黑名单,并给予在一至三年内禁止参与政府采购活动的处罚。
项目如属于省级协议供货联动的,报省财政部门和其委托的集中采购机构处理。
第三十条 市财政部门要委托有资质的调查机构不定期进行价格信息采集。如果发现市场价已经下调,而其协议供货最高限价未按要求下调的协议供货产品机型,在有效期剩余时间内将停止该产品的采购。
第三十一条 中标供应商及其授权协议供货商应当配合财政部门对采购人和其他中标供应商执行协议供货情况进行监督,发现违规违约情形的,及时向财政部门报告。
第三十二条 纪检监察和审计部门依法对政府采购协议供货项目的实施情况进行监督,涉及有关违法违纪行为的,按照有关规定给予相关人员行政处分。
第三十三条 任何单位和个人发现采购人、集中采购机构、中标供应商及其协议供货商违反本办法行为的,有权控告和检举,有关部门应当依据各自职责及时处理。

第六章 附则
第三十四条 未设立集中采购机构的区各行政机关、事业单位、团体组织,以及按照属地管理原则参加我市政府采购的驻锡单位参照本办法执行。
第三十五条 本办法未作出规定的,应当按照政府采购及有关规定执行。
第三十六条 本办法自印发之日起施行。