论英国反洗钱立法对我国的借鉴/王新

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:55:42   浏览:9698   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  在世界上最早通过刑事立法对洗钱活动予以惩治的国家中,英国位列其一。早在1986年,英国就制定了《反毒品贩运犯罪法》,其中设立了“获取源于毒品贩运的财产罪”,最高可处以14年监禁刑。[1]从英国《反毒品贩运犯罪法》的名称以及所设立的罪名来看,其只适用于涉毒洗钱犯罪,范围比较狭窄。从1988年开始,为了适应反洗钱形势的需要和贯彻欧盟颁布的前两个反洗钱指令[2],英国陆续地制定了一系列反洗钱的法律和专门条例,建立起完善的反洗钱机制。关于英国反洗钱和恐怖融资工作的实际情况,在“金融行动特别工作组”(Financial Action Task Force,简称为FATF)[3]于2007年依据《40+9项建议》[4]对英国的评估报告中,按照对每项建议的评估等级,认为英国达标的有24项,大部分达标的为12项,部分达标的有10项,未达标的为3项。其中,对于英国执行第一项建议关于洗钱犯罪化以及第二项建议(关于主观要素和法人责任)的评估结果,都是“达标”。[5]

  一、附属反洗钱刑事法:《刑事审判法》(1988年)

  在1988年,英国通过了《刑事审判法》(Criminal Justice Act)。尽管这个法律不是专门为反洗钱而制定的,但在第93条设立了以下三个反洗钱的罪名:[6]

  (1)协助洗钱罪。根据第93条A项的规定,如果行为人在明知或者合理地怀疑他人已经从事犯罪活动或者从犯罪行为中受益的情形下,开始或者预备以自己或者他人的名义,协助他人保存或者控制犯罪收益,则其行为构成了协助洗钱犯罪,最高可处14年监禁刑,也可单处或并处5千英镑以下的罚金。

  (2)获取、占有或者使用犯罪收益罪。该罪是指行为人明知收益是全部或者部分地,或者直接或间接地来自犯罪行为,却予以获取、占有或者使用的行为。对于该罪,最高可处以14年监禁刑,也可单处或并处5千英镑以下的罚金。

  (3)隐瞒、掩饰犯罪收益罪。该罪是指行为人对于明知或者合理地怀疑是犯罪行为全部或部分地,或者直接或间接所产生的收益,却予以隐瞒或者掩饰该收益的性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或者任何相关的权利。关于该罪的刑罚,可处以14年以下监禁刑,也可单处或并处5千英镑以下的罚金。

  从英国1988年《刑事审判法》所规定的洗钱行为方式来看,与同年晚些时间通过的《联合国禁毒公约》相比较,其涵盖了隐瞒、掩饰、获取、占有和使用等五种清洗方式,只是没有包括转换和转让两种手段。同时,关于洗钱的对象,该法规定的是一般犯罪的收益。这在一方面说明了英国1988年《刑事审判法》在一定程度上对《联合国禁毒公约》的影响,另外一方面也表明该法已经突破了《联合国禁毒公约》对于洗钱对象的限制,扩大了洗钱罪的上游犯罪范围。

  二、专门条例:《反洗钱条例》(1993年和2003年)

  在欧盟于1991年6月通过的第一个反洗钱指令中,要求金融机构建立有关查明和预防洗钱行为的制度。为了落实该指令的精神,在1993年,英国制定了《1993年反洗钱条例》(Money Laundering Regulations 1993),在体例上包括总则、预防洗钱的制度和培训、识别程序、存档程序、内部报告程序、监督机构报告洗钱迹象的职责、过渡性规定等七章,共计17条,在1994年4月1日生效。与其他大多数西方国家的反洗钱立法类似,该条例要求从事“相关金融业务”(Relevant Financial Business)[7]的机构和人员应履行反洗钱的义务,具体包括:应经常对受雇人员进行培训,使得他们能够了解与反洗钱有关的法律法规以及识别洗钱者;应在与交易申请人进行第一次接触之后,尽快地依照规定履行识别客户身份的程序;在有关交易完成之日起5年内,保存所有交易的详细情况的记录;应确定适当的人员受理和审查内部的可疑交易报告,在明知或者怀疑有洗钱迹象时,须向警方报告。如果行为人违反本条例的规定,依照该条例第5条第2款的规定,则构成犯罪。在以公诉罪被定罪的情况下,可判处2年以下监禁刑,或者罚金,或者两者并处;若以简易程序罪被定罪的,则处以法定最高数额[8]以下的罚金。[9]

  在2003年11月28日,英国国会通过了《2003年反洗钱条例》(Money Laundering Regulations 2003),于2004年3月1日起施行。关于该条例的制定目的,主要是英国财政部为了履行欧盟2001年通过的第二个反洗钱指令关于扩大反洗钱义务主体的要求。该条例是一部综合性的反洗钱法律,它取代和大幅度地扩大了《1993年反洗钱条例》的适用范围,重点规定了金融机构和其他机构预防洗钱的义务和法律责任。

  关于适用范围,《2003年反洗钱条例》引入了一个新的术语:“相关业务”(Relevant Business),明确规定该条例适用于“相关业务”,并且在该条例的第2条中,对“相关业务”的内涵和外延做出界定,这不仅包括了《1993年反洗钱条例》关于“相关金融业务”的定义范围,还包含了借贷资金、金融机构的合并、房地产代理、赌博、企业的破产清算、提供税务咨询服务、提供会计和审计服务、提供涉及金融交易或房地产交易的法律服务、为公司和信托基金的成立或管理提供服务、任何涉及金额为15000欧元以上的现金交易等其他业务活动。[10]据此,《2003年反洗钱条例》将防范洗钱的义务主体从传统的金融领域扩大到包括非金融领域在内。

  在《2003年反洗钱条例》中,要求从事“相关业务”的机构和人员应履行以下反洗钱的义务:(1)制订识别和验证新客户身份的程序;(2)在业务关系终止后的5年内,保存关于识别客户身份的证据和所有的交易记录;(3)依据第7条的规定,企业应当指定某主管来接受内部的申报,该主管通常称为“洗钱报告负责人”(Money Laundering Reporting Officer),并且实施内部的申报程序。如果“洗钱报告负责人”有合理理由认为或者怀疑有洗钱行为时,应向“国家犯罪情报中心”(National Criminal Intelligence Service)申报;(4)制订预防和防止洗钱的相关措施和内部程序,并且使相关人员了解该程序;(5)给相关雇员提供关于洗钱和防止程序的适当培训,以确保其知悉相关法律、了解如何识别和处理可能的洗钱行为、如何识别客户以及如何向“洗钱报告负责人”举报有洗钱迹象的信息。

  关于刑事法律责任,根据《2003年反洗钱条例》第3条的规定,任何在英国从事“相关业务”的组织和人员必须遵守条例关于识别客户身份、保存记录和内部申报程序的规定,为预防洗钱而建立其他的适当程序,以及采取适当措施来培训相关雇员。如果企业未遵守相关的规范,或者企业的管理者或合伙人同意、默许违反相关的规范,或者因过失而违反者,则构成犯罪。对于以上犯罪,在以公诉罪被定罪的情况下,可判处2年以下监禁刑,或者罚金,或者两者并处;若以简易程序罪被定罪的,则处以法定最高数额以下的罚金。

  此外,该条例第28条规定,对于FATF决定采取制裁措施的国家中的公司和个人,财政部可以指示从事“相关业务”的任何人不得参与或者与他们进行进一步的业务关系,或者不得履行或进行进一步的临时性交易。倘若从事“相关业务”的任何人未遵循该指示,则构成犯罪。由此可见,英国立法者意图通过刑事手段,推动英国反洗钱机制的建立和实施。

  三、合并和发展:《2002年犯罪收益法》

  (一)概览

  2002年7月24日,英国通过了《2002年犯罪收益法》(The Proceeds of Crime Act 2002),于2003年2月24日起施行。该法具有较强的综合性,融刑事、民事、行政、财税、破产等不同性质的法律规范于一身,但始终以犯罪收益为自己的调整对象,为甄别、区分和认定犯罪收益规定了一系列科学和公正的规则和标准,并且根据这类财物与财物持有人的不同关系以及所处的不同条件,设立了刑事没收和民事追缴两大追缴制度。{1}在该法的第七章“洗钱”中,不仅对洗钱犯罪做出界定,也对与犯罪收益或通过非法行为获得的财产或财产性利益,或者与洗钱有关的调查做出规定。其中,以多项条款对关于洗钱的犯罪构成和刑事责任做出规定。

  从内容上看,该法基本上是将《反毒品贩运犯罪法》和《刑事审判法》中涉及清洗毒品贩运和其他犯罪的收益之规定予以合并和细化,同时增设了不申报洗钱可疑交易以及泄露方面的罪名,着重规定了关于这些犯罪的构成要件、抗辩事由以及刑事司法程序。

  (二)洗钱犯罪的罪名体系

  在英国《2002年犯罪收益法》的第327条至第329条中,设置了以下关于洗钱犯罪的具体罪名:

  (1)隐瞒、掩饰、转换、转让、转移犯罪财产罪。根据第327条[11]之规定,该罪是指行为人隐瞒、掩饰、转换、转让犯罪财产,或者将犯罪财产转移出英格兰和威尔士、苏格兰或北爱尔兰的行为。依据该法第340条的解释规定,所谓的“犯罪财产”,是指某人因犯罪行为而全部或部分地、直接或间接地获得的财产和财产性利益,并且被告人明知或者怀疑其源自或取自于前述之利益,包括金钱、各种形式的财产、相关的物品和其他无形的财产。而其中所说的“犯罪行为”,则是个广义的概念,既包括在英国任何地方构成犯罪的行为,也包括发生在英国境外而根据英国法律将构成犯罪的行为。相应地,该罪的上游犯罪是非常宽泛的。至于犯罪财产的属性,包括了财产的性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或者任何相关的权利。

  (2)安排犯罪财产罪。依据第328条的规定,该罪是指行为人在明知或者怀疑是犯罪财产的情形下,以自己或者他人的名义,而从事或者关注于安排,从而有利于(不论通过任何手段)对该犯罪财产的获取、保有、使用或者控制之行为。

  (3)获取、使用或者占有犯罪财产罪。根据第329条的规定,该罪是指行为人对于犯罪财产予以获取、占有或者使用的行为。同时,为了保护基于正当目的而获取、使用或占有相关财产的行为人,该条款还设立了一项独特的抗辩事由:如果行为人在支付了足额对价的前提下获取、使用或者占有了该财产,则不构成本罪。

  根据第340条第11项的解释规定,洗钱不仅包括以上第327条、第328条和第329条所规定的犯罪,还包括以上犯罪的未遂、共谋和煽动行为;帮助、教唆、怂恿或者促进行为;若发生在英国也将构成以上犯罪的行为。

  此外,在该法第327条至第329条中,还设定了所规定犯罪的抗辩事由。如果行为人具有某一抗辩事由,则不构成犯罪。具体而言,上述三罪所共同具有的抗辩事由包括:(1)在经过主管许可的情况下进行了被授权的申报;(2)意图做出申报,但有合理理由解释为何未申报;(3)行为人是在履行本法或者其他与犯罪收益相关立法的规定下所实施的行为;(4)明知或者有合理理由相信在英国境外发生了与犯罪财产相关的犯罪行为,但是根据发生地的法律不构成非法行为。

下载地址: 点击此处下载
浅述刑事附带民事损害赔偿的执行

作者 龙波


一、刑事附带民事损害赔偿的含义
刑事损害赔偿在我国《刑法》、《刑事诉讼法》以及有关司法解释中均有涉及,《刑法》第36条第1款规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,……”《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”2000年12月颁布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。通过对以上法律司法解释的研究,笔者认为,刑事损害赔偿是指犯罪人对因其犯罪行为而遭受物质或者精神损失的具体被害人的赔偿,这里的被害人包括公民、法人和其他组织,既包括公诉案件中的被害人,也包括自诉案件中的被害人,同时刑事损害赔偿对于量刑也有重大意义。
二、我国刑事损害赔偿执行的现状及其原因分析
(一) 我国刑事损害赔偿执行的现状
刑事损害赔偿能否得到真正执行对于犯罪被害人的权益保护具有十分重大的现实意义,如果赔偿的判决得不到执行,就会严重损害被害人的合法权益,损害被害人经济状况的改善,同时也严重影响国家法律的尊严和社会的稳定,因此,我们要关注刑事损害赔偿的执行,致力于赔偿判决的切实执行。然而根据有关数据显示,刑事损害赔偿的实际执行情况不如人意。北京大学法学院刘东根博士曾对安徽省某县级人民法院2001年和2002年共307起刑事附带民事诉讼案件赔偿部分执行情况进行了调查,结果显示:在人身伤害案件的被害人中,只有约30%的人得到了全部赔偿,有15%的人完全没有得到赔偿;在财产犯罪案件中,约有47%的人获得了完全赔偿,约12%的完全没有得到或者得到很少的赔偿。 [1]笔者于2005年对某市法院2003-2004年度审结的307起案件做了调查,结果显示:在受到损害的被害人中,只有63.7%的人得到了赔偿,但其中有18%的被害人不是从犯罪人那里得到的赔偿,没有得到赔偿的也占7%。在财产受到损失被害人中,也只有约65%的人获得了赔偿,其中有约14%的被害人不是从犯罪分子手里获得的,没得到赔偿的也约占9%。
(二)我国刑事损害赔偿“执行难”的原因
1、公民的法律意识淡薄,对法律的认知程度有限。许多犯罪分子及其家属受“赔了不罚、罚了不赔”观念的影响,只在人民法院判决之前积极赔偿被害人的损失,但在判决之后,犯罪人及其家属认为已经受了国家的处罚,对被害人就不再负有义务。因此,对损害赔偿的判决拒不执行或不予积极配合,导致损害赔偿很难执行。
2、刑事损害赔偿的赔偿方式单一,犯罪人没有继续赔偿的能力,无法赔偿全部损失或者根本就不能赔偿。目前我国的刑事损害赔偿以犯罪人诉讼时的财产为限,以金钱一次支付或分期支付为其形式,除此之外,法律没有其他赔偿方式的规定。这样的话,被害人要想获得赔偿很难,因为除非犯罪人在犯罪时非常富有,否则犯罪人一旦被判了刑(数据显示,我国目前的实刑适用率高,管制、缓刑、罚金等的适用率非常低),即意味着进入监狱服刑,这样就丧失了在社会生产中活动的条件,也就无法获得劳动收入。我国《监狱法》第72条规定:“监狱对参加劳动的罪犯,应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。”但是,监狱的劳动报酬低微,且一般各地监狱的做法是报酬用于罪犯的日常生活开支,多余部分由监狱管理机关保管,在罪犯出狱时一次性付给罪犯,在目前情况下,国家并没有以罪犯在监狱内劳动所得报酬赔偿被害人的规定和法律实践。因此,现行的监狱劳动报酬制度对于刑事损害赔偿来说没有实质意义。与此同时,目前我国犯罪分子的赔偿能力普遍较低,这主要因为:一是犯罪分子年轻化,拥有的个人财产少。目前,世界上许多国家都呈现犯罪低龄化的趋势,25岁以下的青少年是犯罪大军中的主体。 [2]二是犯罪分子多数处于社会的较低的阶层,无固定的职业和收入,对法律法规缺乏应有的认识,缺乏良好的教育,经济状况很差。三是犯罪分子在犯罪得逞以后往往将犯罪所得财产挥霍一空,这在财产犯罪特别是一些贪官的贪污案件中非常明显。
3、我国刑法只规定犯罪人赔偿被害人只作为量刑时酌定考虑的情节之一,而对于判决以后,在刑罚的执行阶段,犯罪人的赔偿对其刑事责任和刑罚的执行就不再产生任何的实质性影响。在判决之前,犯罪人积极赔偿,以达到从轻或减轻处罚,一旦判决以后,犯罪人认为只是向国家好好履行义务就行了,对被害人是否履行赔偿没有什么大的影响。因此,犯罪人在刑罚执行期间就会怠于赔偿了。
4、公安、检察等机关一些工作人员的失职行为,导致对犯罪人的财产状况没有及时掌握,使犯罪分子有了转移财产的时间。这主要表现在没有及时、全面的查清犯罪人的财产,没有采取有力措施防止犯罪人及其家属转移财产。同时,对于一些贪污腐败案件,一些领导出面干预、打招呼,拖延了检察机关的时间,导致犯罪分子有时间转移财产,逃到国外,这使国家受损失的巨额财产得不到追偿。
5、人民法院在执行工作中存在的问题。这主要包括执行机构和执行队伍的数量不足,整体素质不高,执行的装备落后,执行没有力度,执行的整体水平有待进一步提高;执行机构的职责和权责不分,法院“重审轻执”现象仍很严重。 [3]执行体制中存在很大问题,“审执不分”,执行人员一手操办,滥用权力,效率低下,导致犯罪人的亲属有了转移财产的时间,使本可以得到赔偿的受害人最终还是得不到赔偿。
6、有些恶性犯罪案件,仅靠犯罪人的能力根本无法赔偿。主要表现为一些危害公共安全的犯罪案件,如投毒罪、爆炸罪等案件,往往造成的损失非常巨大,仅仅依靠犯罪人一人或其家属的力量根本就不可能赔偿所有被害人的损失,如发生在石家庄的靳如超爆炸案、发生在阜阳的劣质奶粉案,都造成了上百人的死亡,对于这样的案件,犯罪人的赔偿显然对被害人来讲不会有很大的作用。
三、解决我国刑事损害赔偿“执行难”的几点具体措施
(一)借鉴国外的先进法律制度,完善我国法律中损害赔偿执行的相关规定,将犯罪人赔偿被害人的情况与量刑、缓刑、减刑以及假释结合起来
犯罪人在犯罪后积极赔偿被害人的损失,从一方面来讲减轻甚至消除了犯罪行为的危害性,行为人通过其损害赔偿的努力表明,从主观上他承认其罪责,愿意为其的犯罪行为负责,从客观上来讲,通过犯罪人的赔偿,犯罪的物质的或非物质的后果也减轻,行为危害性减弱,这就降低了处罚的必要性,不需要再用刑罚来证明法律规范的有效性。比利时犯罪学家普林斯指出:任何提供真诚赔偿的囚犯,无论其是全部还是部分的赔偿,也无论赔偿是发生在犯罪后的什么时间,这一情节均应视为免除刑罚或者减轻刑罚产生作用;他同时还指出:在一个特定的关押阶段结束后,囚犯可以被有条件地释放,这个条件就是在特定时间内,囚犯基于赔偿的需要而支付给被害人的钱财,基于完成了债务,囚犯的自由就是必须的了。 [4] 美国全国刑事司法标准与目标咨询委员会在1973年发表的报告中也将犯罪人赔偿看成是减轻判处监禁的一个因素。 [5]美国律师协会和全国犯罪与少年犯罪委员会都支持把赔偿作为缓刑的一个条件。 [6]德国学者施奈德在他的著作中有这样一句话:有的学者认为,缓刑和假释应该只适用于已对犯罪给被害人所造成的损害至少给予一定程度上的补偿的罪犯。 [7]还有如《意大利刑法典》第165条(缓刑受刑人之义务)规定:“缓刑之判决得附带宣告回复原状、损害赔偿、公布判决结果等作为损害之补偿。”第168条第1款又将不履行此项义务者作为缓刑撤销的原因。又如《瑞士刑法典》第41条也有类似的规定,另外《瑞士刑法典》第38条和《意大利刑法典》第176条都规定将赔偿损失作为假释的条件之一。 [8]
在国外,法律上或者相关学者已将赔偿损失与量刑、缓刑、减刑以及假释等相结合。在我国,一些司法解释中也一些规定,如《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这两个解释都规定了在司法实践中,赔偿损失可以作为犯罪人从轻处罚的情节之一,但是这还远远不够,这两个解释的内容都还不是很明确,具体实行起来很难,而且这些规定还只仅仅存在于司法解释中,并没有在刑法典中规定,没有突出赔偿损失与刑事责任关系的重要性,使犯罪分子存在误解,对赔偿以后能否得到相应的减免心中无数,从而对赔偿产生消极观望的态度。 [9]所以,笔者认为,我国应继续完善这方面的立法工作。当然,赔偿可以减免刑罚以及作为缓刑、减刑以及假释的条件的建议并不适用于惯犯和累犯,也不适用于谋杀、蓄意杀人、抢劫等重大罪犯,它只适用于偶犯、未成年犯、过失犯以及法定刑较低的罪犯。
综上所述,将犯罪人赔偿被害人损失作为量刑的一个法定情节以及与缓刑、减刑、假释结合起来对促进我国刑事损害赔偿“执行难”的解决将具有重要意义。
(二)建立和完善我国的监狱劳动赔偿制度
罪犯在监狱服刑期间要参加各种形式的劳动,我国《监狱法》第69条规定,有劳动能力的罪犯,必须参加劳动。同时,第72条规定,监狱对参加劳动的罪犯应当按照有关规定给予报酬。我国有关法律没有规定劳动报酬的支付标准及用途,但在国外,有许多国家对其都有相关规定,如意大利的监狱法规定,向罪犯支付的劳动报酬数额平均不得超过同行业工人工资数额的三分之二,在罪犯应得的劳动报酬数额中,有70%属于罪犯所有,另外的30%应当交给救济和扶助受害人基金会。阿根廷的监狱法规定,罪犯全部劳动收入的10%必须用于赔偿因其犯罪行为而给国家或者公民造成的损失,35%用罪犯的家庭生活费用,25%用于罪犯在监狱内自行支配,另外30%作为罪犯的个人财产,由监狱保管。 [10]而我国按比例将罪犯的一部分劳动报酬用于赔偿被害人的损失,根本就没有法律依据和司法实践,笔者认为,国外的按比例赔偿损失值得我们借鉴,用罪犯的部分劳动报酬赔偿被害人的损失,既有利于被害人获得赔偿,也有利于罪犯的悔过,可以使罪犯清醒地认识自己的罪行给被害人带来的伤痛和造成的损失,对劳动的价值也会有更深刻的认识。但由于我国的经济发展水平和监狱的生产条件的有限,在一些地区罪犯的劳动报酬还非常低,有的甚至没有,但在一些比较发达的地区,如北京、上海等地,进行罪犯工资比例赔偿试点,然后再逐步完善,使被害人意识到有这样一种获得赔偿的可能,这对于解决“执行难”,维护社会的稳定,具有重要作用。
(三)为犯罪人创造条件履行赔偿义务,设立创造性赔偿制度
创造性赔偿是指为罪犯创造多种形式的获得赔偿能力的机会,从而支付赔偿损害和发展被害人与罪犯之间的关系,而为罪犯改过自尊、复归社会提供宝贵的帮助。在我国,它主要包括将缓刑和假释考验与社区劳动、社区服务结合起来;将周末服刑、定期服刑与参加劳动进行赔偿结合起来;将社区服务的判决与赔偿损失的判决结合起来。 [11]通过将社区服刑和赔偿损失联系起来,规定犯罪人在社区服刑期间必须参加劳动,并将劳动的一部分收入用于支付损害赔偿。这样既使犯罪人得到了改造,又可以最大限度的弥补被害人的损失。创造性赔偿的另一个优势就是赔偿形式的多样化,赔偿的方式不仅仅只局限于金钱,还可以包括犯罪人或其家属为被害人提供劳务、服务等等。
(四)完善法院的执行制度,进行执行体制改革
法院执行体制的最大弊端就是权力运行缺乏有效的保障和制约,如何改变这种状况?笔者认为可以采取以下办法:一是在现有的基础上,在立法上进一步补充和完善相关法律,明确执行机构的法律地位、责职、程序、责任及执行人员的任免程序等等;二是要进一步明确和实施“审执分立”制度,严格区分审判职能和执行职能,并将审判职能和执行职能作为同等重要的司法职能来看待;三是要协调内部运行机制,解决执行程序和审判程序的脱节问题,审判人员在审理案件过程中,应当更多地考虑执行的因素,即对应该采取财产保全措施和先予执行措施的应当适时采取,避免“执行难”;四是实行执行权的分权制约,把强制执行过程中的裁决权、异议审查权和执行实施权“三权分离”,以避免执行人员滥用执行权,保证执行公正;五是必须树立新的执行工作理念,也就是强制执行应该遵循司法被动原则,必须完善现行的强制执行程序;六是必须努力改善执行工作的条件,加强强制执行所需的力量配置,大力提高执行人员素质和业务水平。 [12]
(五)其他方法
如建立犯罪被害人国家补偿制度(这主要是针对一些重大恶性犯罪案件,犯罪人根本不可能有能力完全赔偿的案件,如爆炸案、投毒案等)。赋予应受赔偿被害人量刑建议权、完善刑事损害赔偿先行给付制度、完善民事赔偿优先原则、完善刑事附带民事诉讼的财产保全制度、对价值较大的犯罪工具执法机关处理后再给予赔偿制度、进一步完善各种保险制度等等,这些制度对于解决刑事损害赔偿“执行难”也具有深刻意义,由于篇幅有限,笔者不再阐述。
总之,只有真正解决刑事损害赔偿“执行难”问题,才能使犯罪被害人的合法利益得到确实保护,才能使其对国家和法律充满信心,继续同违法犯罪分子作斗争,才能真正威慑犯罪分子、维护社会的稳定与团结,真正实现和谐社会。

参考文献:
⑴ 刘东根著:《刑事损害赔偿研究》[ M ],中国法制出版社,2005年。
⑵ 储槐植、许章润等著:《犯罪学》[ M ],法律出版社,1997年。
⑶ [ 意 ] 加罗法洛著:《犯罪学》[ M ],耿伟、王新译,中国大百科全书出版社,1996年。
⑷ 吴宗宪等著:《非监禁刑研究》[ M ],中国人民公安大学出版社,2003年。
⑸ [ 德 ] 汉斯•施奈德著:《国际范围内的被害人》[ M ],许章润等译,中国人民公安大学出版社,1992年。
⑹ 马克昌主编:《刑罚通论》[ M ],武汉大学出版社,1999年。
⑺ 力康泰、韩玉胜著:《刑事执行法学原理》[ M ],中国人民大学出版社,1998年
⑻ 李政、杨惠玲:《从“执行难”透视执行立法程序之不足》[ J ],陕西省行政学院、陕西省经济管理干部学院学报,2001,第8期。
⑼ 林榕,《执行难的成因及其相应对策》[ J ],三明高等专科学校学报,2003年,第3期。


国家旅游局、外交部、公安部、海关总署关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知

国家旅游局 外交部 公安部 等


国家旅游局、外交部、公安部、海关总署关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知
国家旅游局 外交部 公安部 海关总署




各省、自治区、直辖市人民政府:
经国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》已于1997年10月15日发布施行。根据国家旅游局、外交部、公安部、海关总署《关于发布施行“边境旅游暂行管理办法”的通知》(旅办发〔1997〕153号)中关于“考虑到边境旅游所涉及的不同对象国和不同地区的不同情况
,国家旅游局将按照《管理办法》的规定,会同有关部门,组织有关地区,分别制定实施细则”的要求,国家旅游局会同外交部、公安部、海关总署,对开展中俄边境旅游的地区进行了实地考虑,在广泛听取意见、认真研究有关问题的基础上,制定了《中俄边境旅游暂行管理实施细则》(
以下简称《实施细则》),现予发布,并从即日起施行。
中俄边境旅游是政治性、政策性很强的业务。有关省、自治区和有关地(市)县政府要切实加强对这项业务的领导和指导,有关地方的旅游行政管理部门要会同公安、外事及海关部门严格履行本《实施细则》明确的管理职责,有关旅行社要严格按照本《实施细则》的要求规范经营,确
保本《实施细则》得到贯彻落实,促进中俄边境旅游沿着健康、有序的方向进一步发展。


第一章 总 则
第一条 根据国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》及有关法律、法规,结合中俄边境旅游管理的实际,制定本实施细则(以下简称细则)。
第二条 制定和实施本细则,旨在促进中俄边境旅游健康有序发展,促进中俄两国人民的友好交往和中俄边境地区的繁荣稳定。
第三条 本细则所称的中俄边境旅游,是指经国家批准,由特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社组织和接待中俄公民,集体从指定的边境口岸出入境,在中俄双方商定并由国家主管机关批准的区域和期限内进行的旅游活动。
第四条 开展中俄边境旅游业务活动,必须遵守国家有关法律、法规。

第二章 管理部门及其职责
第五条 国家旅游局是中俄边境旅游业务的主管部门;有关省、自治区旅游局和开办中俄边境旅游项目的地(市)、县旅游行政管理部门,依法管理本辖区内的中俄边境旅游业务。
第六条 国家旅游局的职责为:
(一)研究制定中俄边境旅游政策;
(二)协调中央有关部门处理中俄边境旅游中的政策性问题;
(三)指导有关省、自治区旅游局管理中俄边境旅游业务;
(四)审批中俄边境旅游项目和特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社;
(五)监督检查中俄边境旅游业务开展情况;
(六)查处擅自开办中俄边境旅游项目、延长线路和停留时间以及增加承办旅行社等重大事件;
(七)处理其它应由国家旅游局负责处理的重大问题。
第七条 中俄边境地区有关省、自治区旅游局的职责为:
(一)管理本地区的中俄边境旅游业务,督促、检查并保障中俄边境旅游政策、法规在本地区的贯彻执行;
(二)审核并向国家旅游局上报本地区有关口岸地(市)、县推荐的特许经营中俄边境游业务的旅行社;
(三)印制、发放本地区边境旅游团名单表;
(四)负责边境旅游领队的培训、考核、发证工作;
(五)会同有关部门对边境旅游经营活动中的违法、违规行为进行查处;
(六)每年7月底前和下一年1月底前,向国家旅游局书面报告本地区上半年和全年中俄边境旅游统计数字和开展中俄边境旅游的情况;
(七)及时向国家旅游局(国际联络司)、外交部(领事司)、公安部(出入境管理局)及海关总署(监管局)报告本地区边境旅游业务中出现的重大问题或突发事件。
第八条 开办中俄边境旅游项目的地(市)、县旅游行政管理部门的职责为:
(一)在当地政府的直接领导下,按照国家有关政策、法规,具体组织实施和管理本地区的中俄边境旅游业务;
(二)推荐本地区特许经营中俄边境旅游业务的旅行社;
(三)会同当地公安、外事、海关及工商等部门,及时查处中俄边境旅游经营活动中的违法违规行为和事件;
(四)按月向所在省、自治区旅游局报告本地区中俄边境旅游统计数字;
(五)及时向所在省、自治区政府外办、旅游局报告本地区中俄边境旅游中出现的重大事件或突发事件。

第三章 中俄边境旅游项目的设立
第九条 开办中俄边境旅游项目的地(市)、县,必须具备以下条件:
(一)是国家批准的对外国人开放的地区;
(二)有国家正式批准对外开放的一、二类口岸,且设施完备,运行正常;俄方亦有条件相应的口岸;
(三)有可以承办边境旅游业务的旅行社;
(四)具有接待外国旅游者的餐饮、住宿、交通、游览、购物、娱乐设施;
(五)具备就近办理参游人员出入境证件的条件;
(六)中俄双方有关地方政府均同意开办边境旅游项目,双方旅游部门签订有意向性协议;
意向性协议应包括以下内容:1、双方同意开办边境旅游项目;2、双方组织边境旅游拟采用的方式及边境旅游的活动范围、线路、停留时间;3、列明双方参游人员使用的出入境证件及旅游团名单式样;4、双方承办单位;5、双方承诺教育本国旅游遵守对方国家法律、法规;6、
双方保证平等对待对方游客,维护其合法权益。
(七)双方拟经营此项业务的旅行社已就合作事宜签订合同草案。
合同草案内容应包括:1、合作方式;2、旅游团接待标准(含住宿、用餐、用车、参观游览等)、质量;3、为游客办理旅游意外保险的约定;4、对旅游过程中可能出现的问题(如游客滞留、意外事件等)的处理办法和各自应承担的义务与责任的约定。
第十条 申办中俄边境旅游项目的审批程序为:
(一)有关地(市)、县拟开办对俄边境旅游项目且符合第九条所列各项条件者,由当地人民政府做好可行性研究,拟定实施方案,然后向所在省、自治区旅游局提出申请报告;
(二)有关省、自治区旅游局接到申请报告后,应认真审查其立项资格、可行性研究报告及实施方案,并征求本省、自治区外事、公安、海关等部门的意见,取得一致后报省、自治区人民政府核审,并以省、自治区人民政府的名义行文报国家旅游局;
(三)国家旅游局接到有关省、自治区的报告后,会商外交部、公安部、海关总署,以国家旅游局的名义批复有关省、自治区人民政府。

第四章 中俄边境旅游业务的经营
第十一条 中俄边境旅游业务由国家旅游局批准的中俄边境地区特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社(下称组团社)经营,由中俄边境省、自治区的国际旅行社和非中俄边境省、自治区经国家旅游局批准的特许经营中国公民自费出国旅游业务的国际旅行社及其代办点(下称代办社
)代办招徕客源业务。组团社或代办社不得以任何形式委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务。
第十二条 组团社由获得国家批准开办中俄边境旅游项目的有关地(市)、县旅游局推荐,经所在省、自治区旅游局审核后,报国家旅游局审批,批准文件抄送公安部、外交部、海关总署。
对新批准开办中俄边境旅游项目的有关地(市)、县,国家旅游局在函复有关省、自治区的同时,相应批准其筹办一家组团社,给为期一年的试运营期限,期满后,由所在省、自治区旅游局进行考核,对合格者,按程序报国家旅游局正式批准为特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社
;对考核不合格者,再给半年的整改期,到期后如仍不合格,则暂停有关地(市)、县开办中俄边境旅游业务。
经国家旅游局批准的组团社,由国家旅游局在颁发的《旅行社业务经营许可证》的“许可经营业务”项目中列明“中俄边境旅游业务”。有关组团社凭此许可证到当地工商行政管理部门办理经营范围登记手续,并向当地公安出入境管理部门备案。
第十三条 中俄边境旅游属特许经营业务,根据《旅行社管理条例》和旅行社质量保证金收取、理赔和管理的原则,组团社在交纳一般国际旅行社应交纳的60万元人民币质量保证金外,需另交纳10万人民币作为特许经营边境旅游业务的质量保证金,统一由所在省、自治区旅游局负
责收取、理赔和管理。拒绝或无力全额交纳质量保证金的组团社,国家旅游局不发给《旅行社业务经营许可证》。
第十四条 组团社负责组织和接待中俄双方的旅游团在中俄双方指定边境地区的旅游活动;代办社负责接受本地区居民报名参加中俄边境旅游,并委托给组团社安排中俄边境旅游。代办社和组团社之间应签订协议。代办社不得直接将游客带往境外从事中俄边境旅游。
第十五条 赴俄旅游团队应不得少于三人。旅游团必须配备领队,并在领队的带领下从指定口岸出入境。领队应向边防检查站出示由国家旅游局统一制发的《出国旅游领队证》(式样见附件一)。对未派领队的旅游团,边防检查站不予放行。
第十六条 中俄边境旅游团必须在规定时间内整团出入境,并按预定时间返回。如发生因不可抗力而逾期返回的情况,领队应积极督促俄方接待社妥善作出安排,并在返回后及时向当地旅游局和所在省、自治区旅游局报告;入境时,领队应向边防检查站说明情况,并提供俄方接待社或
所在地内务警察部门出具的证明。离团人员入境时,应向边防检查站出示组团社领队出具的由组团社统一印制的证明(式样见附件二)。非经所在地、市县旅游行政管理部门批准,旅行社不得擅自派人到俄方寻找滞留游客。
第十七条 组团社必须对出境旅游团进行出国教育,内容应包括有关法律法规、爱国主义、保密、安全、卫生、友好交往以及尊重对方礼仪习俗等。旅游团领队不得向双方游客介绍有损国家利益和民族尊严的项目,不得组织游客参加危险性活动及毒、赌、黄等国家禁止的活动。
第十八条 严格禁止公费旅游。旅行社开具的发票上必须印有“自费旅游,不作报销凭证”字样。

第五章 出入境证件和边防检查管理
第十九条 公安机关负责参游人员的出境审批、证件发放管理及出入境边防检查管理。
第二十条 除《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条所列人员外,凡身体健康、适应境外旅游的中国公民,均可申请参加中俄边境旅游。
第二十一条 参游人员一律使用护照或代替护照的有效国际旅行证件出入国境。
第二十二条 经批准开办有中俄边境旅游项目的边境省、自治区的居民或在中俄边境地区已经暂住一年以上、长期从事中俄边境经贸活动的人员参加中俄边境旅游,可向当地组团社或代办社报名,由本人向户口所在地市、县公安局出入境管理部门申请出境,回答有关的询问,交验户口
簿(或暂住证明)、身份证,填写出境申请表,提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和组团社(或代办社)出具的全额旅游费用的发票。
公安机关出入境管理部门审查申请人的有关证明材料,确认其合法资格后,在规定的时间内批准颁发护照。
第二十三条 其他省、自治区、直辖市居民参加中俄边境旅游,应当向其户口所在地的代办社报名,由本人直接向户口所在地公安机关申请,交验户口本、身份证,填写出境申请表,提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和代办社出具的全额旅游费用发票。公安出入境管理部门审
查申请人的有关证明材料,确认其合法资格后,在规定的时间内批准颁发护照,由边境地区的组团社统一办理出入境手续。
第二十四条 持有效因私护照且已有出入境记录的人员,可直接向组团社或代办社报名参加中俄边境旅游。
第二十五条 台湾居民参加中俄边境旅游,需向组团社或代办社报名交费,然后由本人到该地市、县公安机关出入境管理部门申请办理旅行证件。公安机关签发给一次旅游有效的护照,由边境地区的组团社统一办理出境手续。台湾居民持有的台湾居民来往大陆通行证件仍由个人保存。

第二十六条 组织赴俄旅游的组团社应根据与俄方旅游部门(或旅行社)及国内代办社签订的协议或合同,定期制定详细的发团计划,内容包括代办社名称、旅游路线、出入境时间、参游人数等,并提前向边防检查站通报。边防检查站根据计划对旅游团查验放行。
第二十七条 中方旅游团出境时,由边防检查站查验护照、旅游团名单、领队证和俄方接待社的邀请函电。旅游团名单一式三份,边防检查站在查验护照证件、核对名单及人数后,在旅游团名单上加注实有人数并加盖验讫章,留存一份,其余的交由领队保管。入境时,领队应将供入境
使用的名单向边防检查站交验,边防检查站检查护照证件、实际入境人数,注销未随团入境者名单,盖章并收存,同时对参游人员所持一次旅游有效的护照作注销处理(剪去右上角)。
第二十八条 俄方旅游团入境时,由边防检查站查验护照、旅游团名单和我方接待社的邀请函电。旅游团名单一式两份,边防检查站在查验护照核对名单及人数后,在旅游团名单上加注实有人数并注销未随团入境人员名单后,加盖验讫章,留存一份名单及邀请函电;另一份名单交俄方
领队保管,出境时交边防检查站查验并盖章留存。
第二十九条 俄方旅游团入境后因不可抗拒的原因确需分团的,中方接待社应提前向当地公安机关提出书面申请,办理分团手续。被批准分团的人员出境时,需持有效护照和签证。对确因伤病等特殊原因来不及到公安机关办理分团手续的,边防检查站可凭中方接待社出具的信函和有关
部门证明材料办理分团。分团按规定收取签证费。
第三十条 口岸海关依照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定,对参游人员携带进出境的物品进行监管。
第三十一条 俄方旅游团入出境和在我边境地区旅行、停留,须遵守中国政府的法律、法规和有关规定。俄方旅游团成员非法进入我内地或入境后非法滞留的,有关接待社须及时报告公安机关,协助公安机关依法处理,对非法滞留需作遣返处理的,有关接待社应负责与俄方组团社交涉
,并需先行负担遣返费用。
俄方旅游团成员在华期间有其他违法行为的,有关接待社须协助主管部门进行处理。

第六章 罚 则
第三十二条 违反本细则第十条规定,未经国家旅游局批准擅自开办对俄边境旅游项目、扩大边境旅游范围、延长境外停留时间的地区,由国家旅游局责令其限期改正,逾期不改的,分别责任,作出通报批评的处理。对此类问题严重的地区,还将暂停受理其开办中俄边境旅游项目的申
请。
第三十三条 违反本细则第十一条规定,擅自经营或变相经营中俄边境旅游业务的旅行社或个人,按照《旅行社管理条例》第三十二条进行处罚,即由旅游行政管理部门责令其停止非法经营,没收违法所得,并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
第三十四条 接待社在接待俄方边境旅游团时因管理措施不力,致使俄国游客在我境内非法居留,公安机关出入境管理部门按《中华人民共和国外国人入境出境管理法》,对旅客进行处罚,同时追究组团社的责任。
来华参加边境旅游的俄罗斯游客如欲到指定区域以外旅游,由我方接待的国际旅行社组织;需要分团的,边境地区接待社须事先到当地公安机关出入境管理部门为其办理好分团手续。对违反以上规定的旅行社,旅游行政管理部门将按照《旅行社管理条例》第三十三条、《旅行社管理条
例实施细则》第五十二条的规定,对有关旅行社予以处罚。
第三十五条 有下列违规行为的,参照《旅行社管理条例》第三十三条进行处罚,即由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15天至20天,可以并处人民币5000元以上2万元以下的罚款,还可以吊销《旅行社业务经营许
可证》:
(一)组团社或代办社违反本细则第十一条规定,委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务的;
(二)组团社违反本细则第十五条规定,无故在境外解散旅游团或擅自延长在外停留时间的;
(三)组团社因管理措施不力,致使游客在俄境内离团出走、滞留,造成不良影响的。
第三十六条 对于组团社在境外无故散团或擅自延长停留时间,以及参游人员在境外离团出走或滞留的,公安机关出入境管理部门和边防检查站按照《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等法律法规,对组团社及参游人员做如下处罚:
(一)对旅游团入境时无领队的,边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定,对组团社按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下罚款。
(二)旅游团成员擅自离团单独入境的,边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第32条规定,按持无效证件处以500元以上2000元以下罚款。
(三)旅游团在境外散团或发生旅游团成员擅自离团的,边防检查站对组团社及有关责任人依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定,按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下的罚款。
(四)对情节严重的,边防检查站报请上一级主管部门商同级旅游局批准,暂停其组团出境;或报公安部出入境管理局商国家旅游局批准,取消其中俄边境旅游业务经营资格。公安机关出入境管理部门停止为该组团社组织的参游人员签发证件。对触犯刑法的,由边防检查站移交公安机
关追究刑事责任。
第三十七条 旅行社工作人员和参游人员携带国家限制和禁止出入境的物品,未向海关申报的,海关按照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定予以处罚;对多次发生此类问题的组团社,海关将提请旅游行政管理部门给予相应的行政处罚。
第三十八条 各有关部门的管理人员在执行与中俄边境旅游有关的公务时违法、违规、违纪,由有关部门依照有关法律、法规处罚。

第七章 附 则
第三十九条 本细则由国家旅游局负责解释。
第四十条 本细则自发布之日起开始实施。

附件一:出国旅游领队证(式样)

CHINA
Outbound Tour Leader
出国旅游



姓名(Name)____________
编号(No.)_____________
中华人民共和国国家旅游局
(正面)
姓名______性别______
出生年月____________
组团社名称___________
代办点名称___________
有效期至2000年6月30日有效
____________
发证机关____________
年 月 日(签章)
(背面)

附件二:赴俄边境旅游团分团证明(式样)

编号:
组团社名称: 旅游团编号:
赴俄旅游时间: 年 月 日至 月 日
领队姓名: 领队证编号:
___________边防检查站:
兹有我社组织的赴俄罗斯 地区(城市)边境
旅游团团员 等 人,因 须离
团提前、推迟回国,计划于 月 日前从 口岸
入境。
特此证明。
附:离团人员名单
(注:指定的边境旅游组团社按本式样自行印制分团证明)
离团人员名单
----------------------------------------------
| | 姓 名 |性别|护照号码|出生年月日|工作单位|户口所在地址|联系电话|代办社名称|
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|1| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|2| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|3| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|4| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|5| | | | | | | | |
----------------------------------------------
组团旅行社 领队
(盖章) (签字)
年 月 日



1998年6月3日