北京市劳动和社会保障局办公室


关于颁布《北京市社会力量举办职业技能培训机构管理办法》的通知

京劳社培发[2001]135号

各区县劳动和社会保障局：
为加强我市社会力量举办职业技能培训机构的管理，促进职业技能培训事业的健康发展，根据国务院《社会力量办学条例》及《北京市社会力量办学若干规定》，结合我市实际制定《北京市社会力量举办职业技能培训机构管理办法》，现予颁布，请遵照执行。

附件：《北京市社会力量举办职业技能培训机构管理办法》

二ＯＯ一年九月十三日

北京市劳动和社会保障局办公室


北京市社会力量举办职业技能培训机构管理办法

第一章 总 则

第一条 为鼓励社会力量举办职业技能培训，促进本市职业技能教育事业的健康发展，根据国家有关法律、法规和本市有关规定制定本办法。
第二条 企事业单位、社会团体及其他社会组织和公民个人在本市行政区域内利用非国家财政性教育经费，面向社会举办的职业技能培训机构，适用本办法。
第三条 社会力量举办的职业技能培训机构（以下简称社会培训机构）是职业培训体系的组成部分，依法享有办学自主权，其教师和学生依法享有与国家举办的教育机构及其教师和学生平等的法律地位。各级劳动和社会保障（以下简称劳动保障）行政部门应当加强对社会培训机构的管理，将其纳入提高劳动者整体素质的职业培训规划，并切实采取措施予以扶持。
第四条 社会培训机构必须遵守和执行国家的法律、法规和有关政策，积极为提高劳动者的职业技能素质，为首都经济建设、社会发展和劳动就业服务。不得以办学为名骗取财物，不得从事封建迷信、宗教活动。
第五条 市劳动保障行政部门是全市社会培训机构的主管部门，各区县劳动保障行政部门负责辖区内社会培训机构的规划与管理。

第二章 社会培训机构的设立

第六条 本市实行社会培训机构办学许可证制度。经劳动保障行政部门审批后颁发的《社会力量办学许可证》（以下简称《办学许可证》）是社会培训机构办学的合法凭证，社会培训机构须依据《办学许可证》规定的层次、范围、形式、对象及办学地点开展培训。社会培训机构遗失《办学许可证》应立即登报声明，并持声明向审批机关提交补办申请，经劳动保障行政部门审核后补发。
第七条 举办社会培训机构，应当具备以下条件：
（一）举办社会培训机构应当符合国家法律、法规和政策规定的基本条件，符合区域内社会培训机构的宏观规划，有健全的教学管理制度、教师管理制度、学籍管理制度、学员考核鉴定制度、财务管理制度；
（二）申请举办社会培训机构的企事业组织、社会团体及其他社会组织应当具有法人资格；申请举办社会培训机构的个人应当具有本市正式户口、政治权利和完全民事行为能力。联合出资举办社会培训机构的，应当视出资比例及经公证机关公证的联合出资协议书，确定一方为举办者；
（三）有明确的名称、组织机构和章程。社会培训机构的名称应符合下列要求：
1、独立设置的社会培训机构，其名称为“XXX职业技能培训学校（中心）”，名称应当包括其所在行政区域和冠名，冠名不得使用专用名词，并不得与已有名称相同；
2、非独立设置的社会培训机构，其名称为“XXX职业技能培训部（班）”，名称应当体现出主办单位；
3、凡需冠“中国”、“中华”、“国际”等字样的社会培训机构须经国家劳动和社会保障部批准。
（四）有符合本管理办法第三章规定的专职管理人员和与办学职业（工种）、等级、规模相适应的理论和实习指导教师；
（五）有明确的办学宗旨、培训目标、教学计划、教学大纲和培训教材，开设国家统一鉴定职业（工种）应符合劳动保障行政部门的统一要求；
（六）有与培训规模相适应的固定培训场所和设备、设施，开设社会通用性强的职业（工种）其培训实习场所与设备、设施应达到劳动保障行政部门规定的机构设置标准；
（七）有能满足培训需要的资金和稳定的经费来源，注册资金须在三十万元以上（不含固定资产）。举办具有法人资格的社会培训机构，财务应当独立核算，并能独立承担民事责任。
（八）社会培训机构租赁的培训教室、实习场所必须签定具有法律效力的租赁契约，且租赁期不得少于三年，举办高级职业技能培训的租赁期不得少于四年；
（九）招收住宿生应具备必要的食宿、安全保障和医疗条件；
（十）申请举办高级社会培训机构除具备上述办学条件外，同时还应当具备取得中级职业技能培训资格三年以上、所申请的相应中级专业年培训量达到200人以上、中级职业技能培训合格率（指取得国家职业技术资格证书四级）连续三年在80%以上的条件。
第八条 申请举办社会培训机构或提高培训机构的培训等级应当向劳动保障行政部门提交下列材料：
（一）举办者签署的申办报告。申办报告应说明办学目的及可行性分析；
（二）拟办社会培训机构的章程，章程应当包括以下事项：
1、名称、校址；
2、办学宗旨、办学规模、职业（工种）设置、培训层次和教育形式；
3、法定代表人或负责人产生、罢免的程序；
4、组织管理制度、教师管理制度、学籍管理制度、学员考核鉴定制度；
5、财务管理制度，资产管理和使用的原则；
6、终止程序和终止后资产的处理；
7、章程修改程序及其他必须由章程规定的事项。
（三）单位办学应出具举办者的法人资格证明及复印件，上级主管部门同意办学的证明文件。公民个人申请办学应提交当地街道出具的完全民事行为能力证明和申请人身份证及复印件；
（四）拟任校长或主要行政负责人以及拟聘教职工的身份证、学历证书、教师资格证、职业技术等级或专业技术职称证书及复印件，拟聘财会人员的身份证、会计证书及复印件；
（五）拟办社会培训机构的资产及经费来源的证明文件，资产证明须提交经国家承认验资机构出具的开办费用验资报告；
（六）办公、培训和实习场地证明。自有场地的社会培训机构，应出具场地产权证明，租赁或借用场地的须提交具有法律效力的租借契约、合同及公证材料，同时提供保证人或保证金证明；
（七）筹建方案、发展规划、教学计划、教学大纲和相应的培训教材；
（八）其他必要材料。
第九条 设立社会培训机构按以下权限审批：
（一）申请举办中级及以下职业技能培训的社会培训机构，由所在区县劳动保障行政部门根据行政区域内的总量规划进行审批，经批准后须报同级教育行政部门和市劳动保障行政部门备案；
（二）申请举办高级职业技能培训的社会培训机构，由所在区县劳动保障局推荐，报市劳动保障行政部门根据全市的总量规划审批，经批准后报市教育行政部门备案；
（三）申请新职业（工种）培训由市劳动保障行政部门从已具有办学资格的社会培训机构中认定，并报市教育行政部门备案；
（四）国务院各行业部门和各民主党派中央机关及国家级社团组织举办社会培训机构，由国家劳动保障部审批。凡国家劳动保障部委托我市进行审批的，按本条规定的审批权限办理。
第十条 劳动保障行政部门在接受举办者申请材料后，按以下程序审批：
（一）受理：举办者按规定提交齐备有关材料后，领取《社会培训机构审批表》或《高级社会培训机构审批表》，按要求填写后以送交相应劳动保障行政部门之日起为受理日期，劳动保障行政部门应在受理后三个月内以书面形式给予答复；
（二）评审：劳动保障行政部门组织由有关专家组成的评审小组，对举办者提交全部材料的有效性和办学可行性进行评审，并填写《评审意见书》；
（三）批准：劳动保障行政部门根据有关法律、法规及本市规定，依据专家评审小组提交的《评审意见书》，在15个工作日内以书面形式做出是否批准的答复；
（四）发证：符合办学条件的，由劳动保障行政部门给予正式批复，并发给《办学许可证》正、副本，正、副本具有同等法律效力，正本应放置在社会培训机构的主要办公场所明显位置，副本在年审、办理相关手续及开展社会活动时使用。
第十一条 独立设置的社会培训机构应根据机构性质，持《办学许可证》及正式批复，按《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》等有关规定，到相应的机构编制委员会或社团管理办公室办理法人登记。
第十二条 独立设置的社会培训机构收费标准应及时根据市场需要和学校的办学条件自行制定，并填写《北京市社会培训机构收费备案表》报劳动保障行政部门审核后，持《办学许可证》到相应物价部门办理《收费许可证》。非独立设置的社会培训机构，应当到物价部门办理增设社会力量办学专项收费科目。同时应当及时办理税务登记等相关手续。

第三章 社会培训机构的管理

第十三条 市劳动保障行政部门的管理职责：
（一）根据国家的有关政策和法律、法规，制定本市社会培训机构的有关规定和管理办法；
（二）负责本市社会培训机构的管理、综合协调与宏观规划，对全市社会培训机构的教学、行政等工作进行指导和管理，制定本市社会培训机构设置标准；
（三）认定开展新职业（工种）培训的社会培训机构，审批开展高级职业技能培训的社会培训机构；
（四）负责对全市社会培训机构进行年检和评估；
（五）积极组织职业培训的科学研究，不断开发新职业（工种）培训教材，并为社会提供培训信息与服务。
第十四条 区县劳动保障行政部门职责：
（一）贯彻执行国家及北京市的有关政策和法律、法规，制定本辖区内社会培训机构的具体管理办法，并监督社会培训机构贯彻国家和本市有关政策和法律、法规的执行情况；
（二）对辖区内社会培训机构进行统筹规划，对社会培训机构的教学、行政等工作进行指导和管理；
（三）负责审批行政区域内开展初、中级职业技能培训的社会培训机构，并向市劳动保障局推荐申报高级职业技能培训的社会培训机构；
（四）负责对辖区内社会培训机构进行年检登记，以及行政区域内社会培训机构名称、举办者、主管单位等项目的变更。
第十五条 社会培训机构必须按照国家有关政策和劳动保障行政机关的规定，建立健全并执行内部管理、教师管理、教学管理、学籍管理、学员考核鉴定与财务管理等各项管理制度。
第十六条 独立设置的社会培训机构必须设立教学管理机构，其专职管理人员不得少于三人。不独立设置的社会培训机构管理人员不得少于两人。
第十七条 社会培训机构可以设立校董事会。校董事会为社会培训机构的最高决策部门，负责提出校长或者主要行政负责人的人选，决定社会培训机构发展规划、经费筹措和经费预、决算等重大事项。
校董事会由举办者或者其代表、社会培训机构代表和热心培训事业的社会人士组成，首批董事由举办者推选，董事长由董事选举产生，报审批机关备案后聘任，以后董事及董事长的产生按照校董事会规程推选。
校董事会中三分之一以上的董事、应具有五年以上的教育、培训工作经历。国家现职公务人员不得兼任社会培训机构的董事，因特殊情况需要，经区、县人民政府或有关部门委派的除外。
第十八条 社会培训机构的校长或者主要行政负责人负责学校的教学和其他行政管理工作。接受劳动保障行政部门的管理和培训考核，并专职从事培训管理工作。
（一）社会培训机构的校长或者主要负责人的人选，设立校董事会的，由校董事会提出；不设立校董事会的由举办者提出，经审批机关核准后聘任。
（二）社会培训机构校长或主要行政负责人的基本任职条件：
1、具备良好思想素质、职业道德和组织管理能力；
2、须具有大专以上学历，同时具备中级以上专业技术职称或职业技术等级资格；
3、身体健康，能坚持日常工作，年龄不超过70岁；
4、社会培训机构的校长须具有三年以上教育或职业培训工作经历。
第十九条 社会培训机构应根据《教师法》的有关规定，实行职业培训教师上岗资格证书制度，承担理论和实习教学的教师均须具有中等职业学校教师资格证书。社会培训机构聘任的专兼职教师还应具有以下资格条件：
（一）承担高级职业技能培训的专业理论教师必须具备相关专业本科以上学历、中级（含）以上专业技术职称以及三年以上本专业教学经历；实习指导教师必须具备本专业中等职业技术学校以上学历、高级以上技术等级资格及三年以上本职业（工种）指导实习教学经历；
（二）承担中级及以下职业技能培训的专业理论教师必须具有相关专业大专以上学历、初级（含）以上专业技术职称及两年以上本职业（工种）教学经历；实习指导教师必须具备本专业中等职业技术学校以上学历、中级以上技术等级资格及两年以上本职业（工种）教学经历。
第二十条 社会培训机构应当按《劳动法》及本市有关规定与教师和员工签定聘任合同，并依法保障其工资、社会保险和福利待遇。同时应建立业务考核档案，定期对教师进行业务考核，不胜任教学要求的应予解聘。兼职教师必须承担一定的课时，不得挂虚名。
第二十一条 社会培训机构应在劳动保障行政部门审批的职业（工种）和等级范围内依照劳动保障部门或行业主管部门指定的教学计划、教学大纲并选择相应教材组织培训。没有国家和市劳动保障部门统一规范的，由培训机构自行制定教学计划、教学大纲，并报劳动保障部门审核批准。
第二十二条 社会培训机构应依照相应的职业（工种）技能鉴定标准规范要求，审核学员培训资格；学员完成学业，经考核合格，由社会培训机构颁发结业证书；需进行职业技能鉴定的，由社会培训机构填写《学员职业技能鉴定报告单》报劳动保障部门审核后，按有关规定参加职业技能鉴定。
第二十三条 社会培训机构应主动面向本市劳动者及具有合法身份的外地来京人员开展职业技能培训。并积极承担新生劳动力和失业人员的培训，各级劳动保障部门要按照有关规定给予社会培训机构支持。
第二十四条 社会培训机构应根据国家的有关规定和物价部门核定的标准收取费用，并使用国家规定的收费票据。
第二十五条 社会培训机构印制、刊播招生广告和简章应填写《北京市社会培训机构招生广告审批表》，经所在区县劳动保障行政部门审核后方可到广告发布单位刊登、播发。
广告、简章应当载明社会培训机构《办学许可证》编号、名称、地址、电话、专业设置、培训时间、收费标准及广告批准号。 广告、简章应如实发布，经审批后不得擅自更改。不得以任何形式做不负责任的许诺和言辞误导，不得违反工商部门的有关规定。
第二十六条 社会培训机构应当按照国家规定建立健全资金和财产管理制度。在开办初期应当根据投入资产的来源、性质明晰入帐，并制定相应制度，避免资产在办学过程中流失。
第二十七条 社会培训机构对其财产享有管理权和使用权，任何组织和个人不得侵占、挪用和私分社会培训机构的资金和财产。社会培训机构的财产不得转让或用于担保。
第二十八条 具有法人资格的社会培训机构应独立建立银行帐户。从事会计、出纳的人员必须具有相应的资格证书。不具有法人资格的社会培训机构，其资金财产应当与举办者的资金财产分开记帐。
第二十九条 社会培训机构应按照国家规定的会计科目，在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并根据审批机关的要求委托社会审计机构对其财务状况进行审计，报审批机关审查。
第三十条 社会培训机构接受港、澳、台同胞及海外侨胞和外国友人的捐赠资助或接受境外人员来校学习，按国家有关规定办理。
第三十一条 各级劳动保障行政部门应根据社会培训机构的办学情况评定等级，为职业培训做出突出贡献的社会培训机构，由劳动保障行政部门给予奖励。

第四章 变更与撤消

第三十二条 社会培训机构必须在审批机关批准的校址办学，变更校址须向审批机关提出申请，待批准并报市劳动保障行政部门备案后方可开展招生教学活动，并由原审批机关在《办学许可证》上更改校址。
第三十三条 本市社会培训机构与外地培训机构联合办学的，必须经市劳动保障行政部门和有关省、自治区、直辖市社会培训机构审批机关批准。社会培训机构须在本市跨区县联合办学时，必须经属地和有关区县劳动保障行政部门同时审批，并报市劳动保障部门备案。
第三十四条 社会培训机构变更名称、改变办学性质、类型、形式、培养目标，更换举办者或法定代表人，增加或撤消培训职业（工种），扩大办学规模等，应当向属地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后进行变更，并报市劳动保障行政部门备案。增加或撤消高级职业技能培训项目必须向市劳动保障行政部门申请。社会培训机构在变更或初、中级升高级时，须在收回原许可证后重新换发新证。
第三十五条 社会培训机构经批准办学三年后，出资方方可提出撤资要求，并由举办者向审批机关提出书面申请，经劳动保障行政部门指定的审计机构进行清产核资，除依法返还其投入部分外，其余部分应继续用于社会培训机构的发展；剩余财产不能达到办学基本要求的，转入解散程序。发生经济纠纷的按有关法律、法规执行。
第三十六条 社会培训机构具有下列情形之一的，应解散撤消或由劳动保障行政部门按行政程序予以撤消：
（一）校董事会或举办者自行要求解散的；
（二）领取《办学许可证》后，半年内不能进行正常的招生教学活动或者因故间断正常招生教学活动一年以上的；
（三）办学条件或质量下降，经整改后仍不能达到办学基本要求的；
（四）不接受劳动保障行政部门监督检查和管理的；
（五）与其他社会培训机构合并的。
第三十七条 社会培训机构申请撤消须报区县劳动保障行政部门核准，高级社会培训机构还须同时向市劳动保障行政部门申报。社会培训机构申请解散需向劳动保障行政部门提交以下材料：
（一）法定代表人或举办者签署的机构解散申请报告；
（二）经国家认定的审计机构出具的财产审计报告；
（三）善后工作安排；
（四）劳动保障行政部门要求提交的其他有关材料。
第三十八条 社会培训机构解散时，应在劳动保障行政部门监督下妥善做好在校学生安置及各项善后工作，并依法进行财产清算，清算后的剩余财产，除依法按比例返还出资方的投入部分外，其余部分用于发展社会力量办学事业。
第三十九条 社会培训机构解散或撤消后应由审批机关及时收回《办学许可证》及有关印章，并办理注销手续。

第五章 检查与监督

第四十条 劳动保障行政部门应当加强对社会培训机构的监督管理，定期对社会培训机构的办学情况进行监督、检查和督导评估、确定等级，并及时向社会公布。
第四十一条 社会培训机构的应于每年10月30日至11月30日，接受所在区县劳动保障行政部门的年度检查。无故不参加年检或年检不合格的，应责令其改正，逾期不改正的由劳动保障行政部门注销其《办学许可证》，并予以收回。

第六章 法律责任

第四十二条 社会培训机构违反有关规定，并具有法人资格的，独立承担法律责任；非独立设置不具有法人资格的，其法律责任由举办者承担。
第四十三条 违反本管理办法第三十二条的规定，在未经审批机关批准的地点办学，由审批机关依照《北京市社会力量办学若干规定》予以警告，责令限期改正，并可处以1000元以上3万元以下罚款。
第四十四条 违反本管理办法第三十三条的规定，未经审批机关批准，跨省市招生或者与外地联合办学的由审批机关依照《北京市社会力量办学若干规定》予以警告，责令限期改正，并可处以1000元以上3万元以下罚款。
第四十五条 擅自设立社会培训机构的由劳动保障行政部门依照《北京市实施〈中华人民共和国职业教育法〉办法》予以撤消，有违法所得的，经取证后没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成受教育者损失的，依法承担民事责任。
第四十六条 社会培训机构违反本管理办法第二十四条，超过经核定的项目和标准滥收费用的，由审批机关依照《中华人民共和国职业教育法》责令其限期退还多收费用，并由财政部门、价格管理部门依照有关法律、法规予以处罚。
第四十七条 举办者虚假出资或者在教育机构成立后抽逃出资的，由审批机关依照《中华人民共和国职业教育法》责令限期改正；拒不改正的，处应出资金额或者抽逃资金额2倍以下的罚款；情节严重的由审批机关责令停止招生、吊销《办学许可证》。
第四十八条 伪造、变造和买卖《办学许可证》的，根据《中华人民共和国职业教育法》，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十九条 社会培训机构管理混乱、培训质量低下，造成恶劣影响的，由审批机关依照《中华人民共和国职业教育法》责令其限期整顿，并可以给予警告；情节严重或者经整顿仍达不到要求的，由审批机关责令停止招生、吊销《办学许可证》或者予以接管。
第五十条 审批机关滥用职权、徇私舞弊的，或者对所批准的社会培训机构疏于管理，造成严重后果的，应依照《中华人民共和国职业教育法》对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十一条 境外的组织、个人在本市行政区域内举办职业技能培训或合作办学由市劳动保障局另行规定，不适用本管理办法。
第五十二条 本办法实施中的问题，由市劳动保障局负责解释。
第五十三条 本管理办法自印发之日起执行。

　　　　　　　张生贵： “黄金大案”缘何十年摇摆不定

　　　导读：本案是司法考试题的原形，记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题：题面是2002年7月3日，张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售，途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》，涉嫌经营国家限制买卖物品为由，对张某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月，国务院发布决定，取消了涉及黄金生产销售的许可证，检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由，作出不起诉决定，但并未返还扣押的黄金。张某不服，提出国家赔偿请求。关于此案，下列哪些说法是不正确的？A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金　B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关　C.对张某被羁押期间的损失，国家应当承担赔偿责任　D.对张某被扣押的黄金，应当返还。
　　　【答案及解析】：ABC A不正确，国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份，携带四十公斤黄金，拟出售给深圳张某，路经飞机场安检时，被公安机关查获，破案后移交当地检方审查起诉，期间遇国务院取消第二批行政许可项目，黄金统购统管政策发生变化，检方依法做出不起诉决定，后公安机关向上检方提出复议，案件又被提起诉讼，一审法院判决免予处罚，被告人上诉后，二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金，历时多年后，二审法院又撤销一二审判决，发回重审，八年后当事人再次被刑拘，针对黄金大案的反复无常，刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

　　　鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书，今天又要进行“一审重审开庭”，期间历经长达十年时间，此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉，可以说维权之路“横向到边”，“纵向到顶”，对一个公民来说，投入了巨大的成本和精力，今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处，恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致，被告人无罪，其要求退赔的主张有法有据，以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见，请审判监督法庭在定案时参考：

【律师解读】

　　　第一、缺少“法感”的5号裁定
　　　
　　　2004年5月份一审判决后，被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决，上诉至XX中院，2005年7月22日XX中院以（2005）XX终字第105号刑事判决“撤销（2003）刑初字第218号刑事判决，宣告刘某某无罪”，该判决发生法律效力八个年头后，中级法院又以（2012）XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审，该裁定明显是“未审而裁”，“以错改对”，再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断，是典型的错裁，在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
　　　【2005】XX终字第105号刑事判决，用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审，滥用司法职权，制造司法迷雾，给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决，明显违背法律规定，如果坚持先前终审判决的无罪结论，再审裁定又指出原审判决事实不清，证据不足，这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”，再审裁定也无法明确，稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误，将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项规定引为再审程序，作为裁定重审依据，暴露了再审裁定的法院过度随意，重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题，目的是建议重审法院坚持以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院，被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机，法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处，依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，从再审裁定内容查知，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出（2012）XX刑监字第2号再审决定、（2012）XX刑再字第5号再审裁定，期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定，又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审，审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成，既没有向被告人送达开庭传票，又没有告知被告人委托辩护律师的权利；同样在8月23日，XX法院又向公安局通知逮捕决定，公安局接通知后执行逮捕，这么复杂多层的法定程序，根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定，再审开庭要通知公诉人到庭，要告知和保障被告人委托辩护人的权利，而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会，省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣，根本没有依法再审，再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文，并非庭审查实的结果，用一个违法裁定改变另一个合法判决，以牺牲被告人的合法权益为代价，同时破坏了法律的严肃性，是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院，让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好，这一案件给重审法庭增加了压力，同时也提出考验，希望今天的法庭能够坚持原则，纠正错裁，保障基本人权，保住司法底限。
　　　
　　　第二、如何处理本案，应当高度关注两个司法政策；应当高度重视两个重要环节：
　　　
　　　需要高度关注的两个政策：第一个是最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论。在法院判决前，公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是：《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，依照该通知精神，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用法律，司法解释不认为是犯罪，依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。
　　　值得高度重视的两个司法环节：一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书；二是、（2006）XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中，赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为：刘某某实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪，但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，刘某某的经营行为又不构成犯罪，决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见，检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确，2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持，相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节，一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下，做出与之相矛盾的裁判，不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
　　　
　　　重审不可重判，检方撤案方完满：

　　　依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，刘某某的行为确因行政法规的改变，不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目，彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”，《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效；国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确，为进一步深入贯彻依法治国基本方略，维护社会主义法制统一，全面推进依法行政，国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上，根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求，再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理，国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为：“为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，特制定本条例。”原来的条文内容：为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为：“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；”原来的条文内容：“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的”；全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则，给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前，黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，《刑法》第二百二十五条（一）项规定的情形为追责依据，但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”，最高人民法院对“国家规定”有过司法解释，专指全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规，自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等，虽属广义的法律，但在本罪中未能理解为国家规定，不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定，违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任，《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日，此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪，司法实务界将其称之为口袋罪，修定刑法时明令取消“投机倒把罪”，依据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯，而不是行为犯，不是后果犯，不是情节犯，构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品，但是否为限制物品并非一成不变，国家根据市场经济需要，已经变化调整了统购统配政策，国务院取消许可制度后，黄金交易市场全面开放，因此，本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题，审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题，由于本罪是典型的法定犯，成立犯罪以违反行政法规为前提，案件发生后，成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化，行为时属于违反行政法规的犯罪行为，审判时却不再属于行政违法行为，对此类案件的处理，是一个普遍且不可回避的问题，案件发生的时间是2002年9月21日，案件审理的时间是2005年5月29日，国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见：一种意见是一审法院的218号免予处罚判决，认为尽管政策有变化，但只能从轻处罚，或根据人民银行的答复，虽然取消了行政许可，但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人，其他条款依然有效”，因此定为有罪但不处罚；另一种意见是XX中院的105号无罪判决，认为行政法规发生根本变化，国务院取消许可制，非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在，从而使非法经营行为失去可罚性，根据刑法从旧兼从轻原则，应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当，应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时，将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误，同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序，并非黄金本身，人民银行的320通知仅仅是部门规章，且仅限于携带，以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中，法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”，这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
　　　《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动，可见，无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错，再审发回重审，一审重审后，也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
　　　
　　　法律焦点：空白罪状的识别技巧：

《刑法》第二百二十五条系空白罪状，成罪要件以援引具体行政法规为前提，所援引的行政法规发生变化时，是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化，从而出现溯及力的问题，并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为，作为法定犯，属于空白罪状，即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件，相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用，从刑法规范的整体上看，相应的行政法规已经融入其中，成为刑事法律法规的有机构成部分，因此，当相应的行政法规发生变化时，就应当视为刑事法律规范的变化，所以，该行为应作无罪处理。
　　　涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，2003年2月27日后，国家明令取消限额配售行政许可制度，放开了对黄金收购的限制，黄金不再成为行政许可配售的物品，失去国家管控和限制，被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规，不再按非法经营对待。强调一句，对被告人宣告无罪，应当是干干净净的无罪，而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪，不应当也不该发生自由刑难定，财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据，判决生效后属于当事人的合法财产，应当裁判返还，只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针，才能全面体现宽严相济的刑事政策。
　　　
　　　上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限：

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉，二审程序并非公诉方启动，2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可，放开黄金实物交易及期货市场，定罪的前提和要件不复存在，二审法院对被告人宣告无罪是正确的；依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，在被告人没有新罪的情况下，无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚，据此只能继续宣告被告人无罪，并立即释放，或由检察机关撤回案件。