大连市海域使用管理条例

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大连市海域使用管理条例

辽宁省大连市人民政府


大连市海域使用管理条例


大连市人民代表大会常务委员会
公告(第一号) 

《大连市海域使用管理条例》业经2007年3月22日大连市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,2007年5月25日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准,现予公布,自2007年8月1日起施行。


大连市人民代表大会常务委员会
2007年6月12日




大连市海域使用管理条例

(2007年3月22日大连市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过;2007年5月25日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强海域使用管理,维护国家海域所有权和海域使用秩序,保护海域使用权人的合法权益,促进海域的合理开发和可持续利用,根据《中华人民共和国海域使用管理法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称海域,是指由本市管理的内水、领海的水面、水体、海床和底土。
第三条 在本市管理海域范围内持续使用特定海域3个月以上的排他性用海活动,适用本条例。
第四条 市海洋行政主管部门负责全市海域使用的监督管理;区(市)县海洋行政主管部门根据授权,负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。
海洋行政主管部门所属的中国海监机构,对本行政区域内的用海活动实施监督检查。
沿海乡镇人民政府协助区(市)县人民政府海洋行政主管部门对养殖用海进行监督管理、调解养殖用海纠纷。

第二章 海洋功能区划

第五条 市及区(市)县海洋行政主管部门,会同同级人民政府有关部门,根据国家和省有关规定,编制管理范围内海域的海洋功能区划,并组织实施。
海洋功能区划经省人民政府批准后,应当由市及区(市)县海洋行政主管部门向社会公告。任何单位和个人都必须遵守海洋功能区划。
经国务院批准,因公共利益、国防安全或者进行大型能源、交通等基础设施建设,需要改变海洋功能区划的,由原编制机关根据国务院的批准文件修改。
第六条 编制海洋功能区划,应当遵循《中华人民共和国海域使用管理法》规定的原则,根据经济和社会发展需要,统筹安排港口运输、临港工业、旅游和渔业等海洋产业用海。
第七条 港口、养殖、盐业、旅游等有关部门,依据海洋功能区划编制海域使用的行业规划,按照管理权限,报本级人民政府或者上级主管部门批准后实施。

第三章 海域使用的申请与审批

第八条 申请使用海域的单位和个人(以下简称申请人)应当持本条例第九条、第十条规定的材料,向管理该海域的区(市)县海洋行政主管部门提出申请,跨区(市)县的项目用海,向市海洋行政主管部门提出申请。
第九条 申请人应当提交下列书面材料:
(一)海域使用申请书。申请书应当载明申请人名称、用海项目、起止时间、位置、面积、坐标、用途、作业方式,并附宗海图;
(二)相关资信证明材料。包括营业执照副本、法定代表人身份证明、居民身份证或者户口簿和资金证明;
(三)海域使用论证报告书或者海域使用论证报告表;
(四)属于海岸工程或者海洋工程的项目用海,提交经批准的环境影响评价报告书(表)或者海洋环境影响评价报告书(表);
(五)法律、法规规定的其他材料。
第十条 下列项目用海,应当提交海域使用论证报告书:
(一)未利用海洋功能区划确定的主导功能的项目用海;
(二)用海范围涉及军事用海区、海洋自然保护区、生物敏感区、生态脆弱区等特殊海域的项目用海;
(三)填海、围海项目用海;
(四)不改变海域自然属性用海100公顷以上的项目用海。
其他项目用海,可以提交海域使用论证报告表。
第十一条 海洋行政主管部门应当自收到全部申请材料之日起5个工作日内依法作出是否受理的决定。
第十二条 海洋行政主管部门对决定受理的申请材料,应当按照下列规定处理:
(一)区(市)县海洋行政主管部门对属于本级人民政府批准的项目用海,按照本条例规定提出意见后,报本级人民政府批准;属于市人民政府批准的项目用海,自收到申请材料之日起10个工作日内提出意见,报市海洋行政主管部门;
(二)市海洋行政主管部门对属于市人民政府批准的项目用海,按照本条例规定提出意见后,报市人民政府批准。
第十三条 有批准权的人民政府所属海洋行政主管部门对申请材料,应当按照下列程序办理:
(一)审验海域使用论证报告表或者组织评审海域使用论证报告书;
(二)向社会公示申请人的名称、地址,申请使用海域的位置、面积、坐标、用途和期限,对公示内容提出异议的期限、方式以及受理部门;
(三)听取利害关系人的意见或者组织听证;
(四)征求与海域使用项目有关的同级有关部门的意见,涉及海上交通安全或者国家安全、国防建设、军事设施保护项目的,征求海事管理机构或者军队主管部门意见;
(五)对有关材料进行审核,提出建议本级人民政府批准或者不予批准的意见。
海洋行政主管部门履行前款规定的期限,不得超过20个工作日,但听证、海籍调查和评审时间不包括在内。20个工作日内不能作出决定的,经本部门负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
第十四条 海域使用权最高期限,按照下列用途确定:
(一)养殖用海十五年;
(二)拆船用海二十年;
(三)旅游、娱乐用海二十五年;
(四)盐业、矿业用海三十年;
(五)公益事业用海四十年;
(六)港口、修造船厂等建设工程用海五十年。
在本条例实施前,海域使用实行承包经营的,其承包合同期限超出国家海域使用最高年限规定的,本条例实施后,依照前款的规定,调整原承包合同约定的承包期限。
第十五条 海域使用实行分级审批:
(一)围海30公顷以下和不改变海域自然属性300公顷以下的项目用海,由区(市)县人民政府批准,报市人民政府备案;
(二)围海30公顷以上60公顷以下和不改变海域自然属性300公顷以上500公顷以下的项目用海,由市人民政府批准,报省人民政府备案。
前款所称“以下”不包括本数在内。
第十六条 海洋功能区划确定为旅游功能区的近海海域,由海洋行政主管部门会同有关部门划出一定的范围作为公益用海,供公众休闲、游览、娱乐等。
小平岛至金石滩近海海域的公益用海范围由市海洋行政主管部门划定。
划定的公益用海范围由海洋行政主管部门报本级人民政府批准后向社会公告。
第十七条 海域的水面、水体、海床和底土,可以整体确定使用权,也可以分别确定使用权。
第十八条 海洋功能区划确定用于养殖的海域,应当优先安排当地农村集体经济组织的成员用于发展养殖生产。
对农村集体经济组织经营管理并获得使用权的养殖海域,原对外承包合同到期的,发包时要优先安排当地集体经济组织成员从事养殖业生产。

第四章 海域使用权和海域使用金

第十九条 海域使用申请经依法批准后,由批准的人民政府登记造册,向申请人颁发海域使用权证书,并在1个月内向社会公告。
第二十条 海域使用权除依法申请取得外,可以通过招标或者拍卖方式取得。有两个以上申请人申请使用同一海域的,应当通过招标或者拍卖方式取得海域使用权。
第二十一条 《中华人民共和国海域使用管理法》施行前,已由单位或者个人经营、管理的养殖用海,需要继续经营、管理的,属于农村集体经济组织或者村民委员会使用的,应当向区(市)县海洋行政主管部门提出海域使用申请,海洋行政主管部门经审查认为符合海洋功能区划的,报同级人民政府核准,将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会,颁发海域使用权证书;属于其他单位或者个人使用的,应当按照本条例第八条至第十三条的规定,办理海域使用审批手续。
第二十二条 沿海农村集体经济组织或者村民委员会依据本条例第二十一条规定取得的海域使用权,可以承包给本集体经济组织成员或者由本集体经济组织用于养殖生产。本集体经济组织成员不承包、本集体经济组织又不经营的,由农村集体经济组织取得海域使用权的,经集体经济组织三分之二以上成员同意,由村民委员会取得海域使用权的,经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,也可以承包给非本集体经济组织成员用于养殖生产。
本条例施行前,将海域承包给非本集体经济组织成员的,应当在承包合同期满后,按照前款规定重新确定承包经营权。
第二十三条 海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
海域使用权人从事养殖的,还应当按照有关渔业法律、法规的规定办理养殖手续。
第二十四条 海域使用权在使用年限内可以依法转让、出租、抵押、作价入股和继承。
转让海域使用权应当具备下列条件:
(一)开发利用海域满一年;
(二)不改变海域用途;
(三)已缴清海域使用金;
(四)除海域使用金以外,实际投资已达计划投资总额百分之二十以上;
(五)原海域使用权人无违法用海行为,或者违法用海行为已依法处理。
海域使用权出租的,承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的,补缴海域使用金后方可出租。
出租、抵押、作价入股海域使用权的,应当向审批海域使用权的人民政府所属海洋行政主管部门备案。继承、转让海域使用权或者实现抵押权的,应当到审批海域使用权的人民政府海洋行政主管部门办理变更登记。
第二十五条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报有审批权的人民政府批准,并办理变更登记。
第二十六条 继承、转让海域使用权,实现抵押权,以及改变海域用途的变更登记程序,依照有关规定办理。
第二十七条 海域使用权人使用海域应当履行下列义务:
(一)依法保护和合理利用海域;
(二)不得擅自炸礁、造礁及从事其他破坏海洋生态环境的行为;
(三)不得擅自扩大用海范围;
(四)所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化的,及时报告海洋行政主管部门和环境保护主管部门;
(五)海域使用权终止后,应当在规定期限内拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物;
(六)对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠;
(七)接受海洋行政主管部门及其所属的中国海监机构依法进行的监督检查;
(八)法律、法规规定的其他义务。
第二十八条 因公共利益、国家安全需要或者海洋功能区划的调整,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。

依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的,应当给予海域使用权人相应的补偿,补偿的标准、办法由原批准用海的人民政府制定。
第二十九条 海域使用权争议由当事人协商解决。协商不成的,由当事人向海洋行政主管部门申请调解处理,当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。在海域使用权争议解决前,任何一方不得改变海域使用现状。
第三十条 海域使用权人应当依法向海洋行政主管部门缴纳海域使用金。海域使用金可以一次缴纳或者按年度逐年缴纳,其标准按照有关规定执行。
海域使用金应当按规定全部上缴财政,由财政部门及时缴入国库,收入在一般预算收入中反映;支出列入政府年度预算,主要用于海洋保护、管理和开发建设。
第三十一条 海域使用金可以依法申请减缴或者免缴。减缴、免缴海域使用金的程序,按照财政、海洋行政主管部门的规定执行。

第五章法律责任

第三十二条 违反本条例规定,未经批准或者骗取批准非法占用海域,以及擅自扩大用海范围的,责令退还非法占用的海域,限期恢复海域原状,没收违法所得,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下罚款;对未经批准或者骗取批准,进行围海、填海活动的,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下的罚款。逾期不恢复原状的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构委托有关单位恢复原状,所需费用由非法占用海域者承担。
第三十三条 违反本条例第二十五条规定,擅自改变海域用途的,责令限期改正,没收违法所得,并处罚款;逾期不改正的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。罚款按照下列规定执行:
(一)将海域用途改为填海型项目用海的,处非法改变海域用途期间内该海域面积应当缴纳的海域使用金10倍以上15倍以下罚款;
(二)将海域用途改为围海型项目用海的,处非法改变海域用途期间内该海域面积应当缴纳海域使用金8倍以上12倍以下罚款;
(三)其他擅自改变海域用途的,处非法改变海域用途期间内该海域面积应当缴纳的海域使用金5倍以上10倍以下罚款。
第三十四条 违反本条例第二十七条第(五)项规定,海域使用权终止后,原海域使用权人不按规定拆除用海设施和构筑物的,责令限期拆除;逾期不拆除的,处5000元以上5万元以下罚款,并由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构委托有关单位代为拆除,所需费用由原海域使用权人承担。
第三十五条 违反本条例第二十七条第(六)项规定,海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动进行阻挠的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构责令改正;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例第二十七条第(七)项规定,拒不接受海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构监督检查、不如实反映情况或者不提供有关资料的,责令限期改正,给予警告,可以并处2000元以上2万元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第三十条第一款规定,按年度逐年缴纳海域使用金的海域使用权人不按期缴纳海域使用金的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构限期缴纳;在限期内仍拒不缴纳的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。
对欠缴海域使用金的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构责令限期缴纳;逾期不缴纳的,海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构可以依法申请人民法院强制执行。
第三十八条 对已批准使用的海域,海域使用权人1年以上未开发利用的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构责令限期开发利用;连续2年未开发利用的,由批准该海域使用权的人民政府注销海域使用证,收回海域使用权,已经缴纳的海域使用金不予退还。
第三十九条 本条例规定的行政处罚由海洋行政主管部门决定。但本条例已对处罚机关作出规定的除外。
批准海域使用权的人民政府按照本条例规定收回海域使用权的,用海者应当恢复海域原状。拒不恢复原状的,由海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构按非法占用海域处理。
第四十条 市和区(市)县人民政府及其海洋行政主管部门或者其所属的中国海监机构违反本条例规定颁发海域使用权证书,或者颁发海域使用权证书后不进行监督管理,或者发现违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第四十一条 在本市管理范围的内水、领海使用特定海域不足3个月,可能对用海安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响的排他性用海活动,参照本条例的有关规定办理临时海域使用证。
第四十二条 大连经济技术开发区管理委员会及市人民政府其他派出机构根据授权,负责管理范围内毗邻海域使用的监督管理。
第四十三条 本条例自2007年8月1日起施行。



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劳动人事部、财政部关于适当调整环境卫生津贴问题的复函

劳动人事部 财政部


劳动人事部、财政部关于适当调整环境卫生津贴问题的复函
劳动人事部、财政部



城乡建设环境保护部:
你部(86)城劳字第140号函悉。考虑到环境卫生职工的工作条件差等实际情况,经请示国务院同意,适当提高现行的环境卫生津贴标准。现函复如下:
一、环境卫生津贴标准提高的幅度,由每人每天二角、三角、四角,提高到六角、七角、八角。
二、执行环境卫生津贴的范围,仅限于直接接触垃圾、粪便等有毒有害物质的工人。干部参加劳动直接接触垃圾、粪便等有毒有害物质时,按天计算,按照干同样工作的工人的津贴标准执行。
三、调整环境卫生津贴标准的时间,从今年七月一日起执行。增加的开支,仍从城市环境卫生事业日常经费中解决。



1986年7月14日
行政垄断的界定
——反垄断法的调整范围

赵庆庆 dinazqq@hotmail.com


摘要:本文对作为反垄断法调整对象的行政垄断进行了界定,论述了行政垄断的概念、构成要件、分类和表现。行政垄断的界定是讨论一切行政垄断问题的基础,相对独立的概念是讨论和对话的基础。在对行政垄断不同的学术界定基础上可以建立不同的行政垄断理论体系。
关键词:行政垄断 行政垄断构成要件 行政垄断特征 行政垄断的分类和表现

一直以来,社会各界对行政垄断讨论很热烈,学术界对行政垄断的争议颇多,学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为,行政垄断在反垄断法上应该有一个界定,成为一个有特定内涵的法律概念,在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。
首先,我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。
一、 对“行政垄断”的不同描述、认识和定义
(一)行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权(市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门,而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下,这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织,也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者)”。(《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》2001-2)
这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断,但是国家(包括立法、行政和司法)与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢?这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。
(二)行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断,可以表现为政府作为直接主体的行政垄断,也可以表现为政府作为间接主体,企业和其他组织作为直接主体的垄断,政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为,主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为,政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营,政府不直接参与,而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有:行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。(《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期)
行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。(张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》1996年第6期)
行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。(胡汝银《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版,第48页)
这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断,是垄断的一种特殊形式,没有对这种垄断进行价值判断,没有做出否定性评价,只是描述了一类现象。
(三)行政性垄断是基于行政权力形成的垄断,实际上是行政权力对行业的过度干预和保护,包括贸易保护(实行高关税、进口配额制)、投资保护(提高进入门槛、审批制)、政治保护(官商一体化、副部级、正部级待遇)等,形成政企同盟。 行政性垄断的特征:大多是国有独资或国家绝对控股企业;由政府直接经营,在人事、分配、经营等诸方面受制于政府;垄断市场力量来源的合法化;垄断企业既是纳税人,又向政府上缴利润;垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化,在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断,已经造就了一个庞大的既得利益集团。(《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11)
这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念,认为行政垄断现象的范围十分广泛,包括国家垄断,不区分行政垄断的合法与违法,强调不适当性,使用“过度”一词,明显带有价值判断和否定的意味。
(四)广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。(《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期)
行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”,行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。(《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版)
行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)违法行使职权,排斥、限制、禁止市场竞争,破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。(《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报(社科版)2000年第2期)
此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断,狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断,违法性是行政垄断的构成要件,这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。
(五)行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力,而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。(《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君 广西政法管理干部学院学报2002年第6期)
行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位,凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者,使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。(《对我国行政垄断的反思》郑汉军 江苏公安专科学校校报2002第4期。)
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。(《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏 山西师大学报(社科版)2001年第2期)。
行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司,凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。(种明钊《竞争法》法律出版社1997年版 第314页)。
这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性,但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为,这就对行政垄断进行了价值判断,即它具有狭隘性和不适当性。
同时,有的学者认为行政机关包括中央政府,有的认为不包括中央政府。
(六)行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。(《中国反垄断立法问题研究》漆多俊 载于《法学评论》1997年第4期 第54-58页)
行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。(王《企业联合与制止垄断》王保树 载于《法学研究》1990年第1期)
行政垄断是政府及其所属部门,为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争,而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。(《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘 载于《法学》1999年第11期)
行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为,是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。(《.反垄断法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16页)
行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排,使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。(刘剑文 崔正军《竞争法要论》武汉大学出版社1996版第170页)
以及我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。
可以看出,以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。
(七)有观点认为,人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学,“从逻辑和实践两方面看,区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”(《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版 第39-60页),反垄断法应该放弃“行政垄断”的概念(《反行政垄断要确立平等观》史际春 法制日报2001-9-16)。其理由是,
首先,行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等,是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断,就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断,又是合法垄断,同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断,都需要以行政权来实施并加以保障,这种行政权实施的合法或非法,不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定,已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等,应属合法、正当的行政垄断;而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害,则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
  其次,“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”,主要在反垄断法规定“行政垄断”,言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务,它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况,西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。
最后,“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁,其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等,这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
我们认为,首先,一种行为的确可以集几种性质于一身,尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下,一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断,并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性,正好像在民法上一种行为可以即构成违约,也构成侵权,在刑法上,一种行为可能构成牵连犯,触犯几个罪名,但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。
  国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据,否则都是非法的,这是市场经济所要求的,而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下,反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查,并对行政垄断是否合法做出判断,但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定,必须提请有权机关通过法律程序进行认定。
其次,西方没有行政垄断这个概念,而我们提出“行政垄断”这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出,并非说“行政垄断”是中国特色,而西方没有“行政垄断”,因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。
  最后,区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权,我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷,意通过反垄断法对其进行规制,但是两者确实存在差别,需要加以区分,采取不同的规制方法。
以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对“行政垄断”的描述、认识或定义,我们经过比较研究,从反垄断法的角度把行政垄断界定为:政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。

二、行政垄断的构成要件和特征
(一)行政垄断的行为主体是政府及其所属部门