政府采购竞争性谈判制度的“黑洞”
发表时间：2005年10月18日 10:25
来源：http://finance.sina.com.cn 中国经济时报

　　谷辽海

　　竞争性谈判? Ｎｅｇｏｔｉａｔｅｄ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｗｉｔｈｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ?是指采购人或采购代理机构通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最佳的成交供应商。这是联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）所规定的非招标程序的采购方法之一，也为我国的《政府采购法》所移植。

　　根据我国财政部统计，2004年采用竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模为225．6亿元，占采购总规模的10％。可见，竞争性谈判采购方法也广泛应用于我国公共采购领域。但是，财政部并未将工程领域里的竞争性谈判采购规模纳入到统计数据中。换言之，我国通过竞争性谈判采购方式进行政府采购的规模远远超过财政部的统计数据。

　　由于我国政府采购招标程序的缺位，许多政府采购中心和招标公司都热衷于采取竞争性谈判采购方法。然而，《示范法》严谨的适用条件及其操作规程并未为我国立法所全部采纳，从而导致我国公共采购领域在适用这一采购方法时存在着太多的“猫腻”。下面，我们还是从一个竞争性谈判的政府采购案例说起。

　　2004年9月28日，福建省泉州市财政局对投诉人泉州市无线电五厂、深圳市正海现代实验室设备有限公司、上海卓越睿新电子有限公司与被投诉人泉州云锋招标有限公司、泉州师范学院“语音学习系统设备及其服务”项目竞争性谈判的政府采购纠纷作出废标处理决定。其主要内容为：招标公司在采购过程中没有严格依照谈判文件规定按抽签结果的顺序对样机进行演示；评委在评审前临时又增加了演示分40分；大部分评委在评审过程中没有对供应商的报盘文件进行详细的阅读，就凭“印象”打分。出现在这起案件中的现象在我国政府采购实践中非常普遍。从中我们可以发现，现行法律所规定的竞争性谈判制度还存在着巨大的“黑洞”。其主要表现是竞争性谈判方式的适用情形太多，操作程序过于简陋，具体分析如下。

　　首先，法律赋予采购主体太多的选择权。我国《政府采购法》第三十条规定了货物和服务通过竞争性谈判方式采购的适用条件，虽然只罗列了四种法定情形，但实际上包括了13种法定情形，即：（1）公开招标后没有供应商投标；（2）邀请招标后没有供应商投标；（3）公开招标后没有合格的货物和服务；（4）邀请招标后没有合格的货物和服务；（5）重新公开招标未能成立的；（6）重新邀请招标未能成立的；（7）货物或服务的技术复杂，不能确定详细规格的；（8）货物或服务的性质特殊，不能确定详细规格的；（9）货物和服务的技术复杂，不能确定具体要求的；（10）货物和服务的性质特殊，不能确定具体要求的；（11）采用公开招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（12）采用招标邀请招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（13）货物或服务不能事先计算出价格总额的。

　　只要具备前述条件之一，就可以选择这一采购方式。实践中，出现第1至第6情形而选择竞争性谈判采购的不多见。余下的七种情形，均系采购主体任意选择的法定理由。笔者认为，过多的选择空间，太大的自由度，必然会导致公共采购过程中更多的“猫腻”。而《示范法》在适用这种采购方法有非常严格的限制条件，比我国立法要严谨。

　　其次，采购程序存在着太多的漏洞和缺陷。我国《政府采购法》只有第三十八条规定了竞争性谈判的采购程序，其它的条款再也看不到相关的规定。财政部2004年8月颁发了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，但对于竞争性谈判，至今没有出台相应的行为规范。由此而来，采购程序中的黑箱操作自然不可避免。我们从前面所介绍的案件可见一斑。程序方面所存在的主要问题是：其一，谈判专家无法站在第三方的公正立场来比较、评估适格供应商。为保证采购程序的公平和公正，我国法律规定，谈判小组的专家不得少于谈判成员总数的三分之二。但没有规定专家需要具备什么样的条件，应该由谁来聘请，由谁支付报酬。实践中，正如与《招标投标法》的评标专家制度所存在的缺陷一样，所有的谈判专家都是由招标公司或采购中心聘请的，由委托人承担所有费用的。因此，在选择成交供应商时，专家们是不可能违背委托人意志的。其二，谈判文件没有法定要求。实践中，竞争性谈判往往有许多次，每次的谈判文件，哪些内容是必须确定的，法无明文规定。其三，每次的报价文件或开盘文件的启封程序没有法律规定。现行法律没有规定开启每一个谈判供应商报价文件的法律程序，也没有规定无利害关系人进行现场监督的程序。其四，没有法定的评审打分标准。实践中，给供应商打分的随意性和主观性都非常大，正如前述案件所介绍的，临时增加分数、任意更改标准的现象非常普遍。其五，法律没有明确规定谈判顺序。其六，《最终报价文件》无确定的最后报价。实践中，最终谈判文件的递交时间受较多的人为因素影响，往往变化无常，导致最终报价的不确定性。其七，确定成交供应商的依据主观性太强。报价最低在竞争性谈判过程中往往还不是最终取胜的理由，仍然需要采购人或者采购代理机构聘请的专家来确定，而受聘的专家最终还是需要对委托人言听计从的。

　　综上所述，我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判采购方式不论是立法还是实践都存在不容忽视的问题，亟须引起立法部门的重视。（22）



（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

浅析论专利侵权行为的认定

钱贵


　　随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
　　一、专利侵权行为概述
　　自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
　　二、专利侵权行为形态
　　专利侵权行为形态，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
　　（一）实施他人专利行为
　　这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：
　　1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
　　2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
　　3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
　　（二）假冒他人专利行为
　　此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：
　　1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
　　2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
　　另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。
　　除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。
　　三、专利侵权归责原则
　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？
　　根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
　　我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
　　从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。
　　四、专利侵权构成要件
　　专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
　　一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：
（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
　　（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：
　　1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
　　2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
　　以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。
　　（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。
　　（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
　　另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。
　　五、专利侵权证明责任
　　所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
　　六、专利侵权的责任
　　侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
　　专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
　　（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。