在物权未确定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考
长期以来在刑事和民事交叉的案件处理过程中“先刑后民”一直被执法机关和法学研究界奉为是一项解决刑民冲突问题的“基本原则”。然而，随着社会发展特别是在虚拟网络，社会主义市场经济迅猛发展的情况下，新形势新问题层出不穷，网络游戏中的虚拟物品及虚拟货币、财产，网络聊天工具的帐号，边境贸易的自发形成的煤炭交易中存在的“船头薄”交易等新的具有物权属性的物权形式在刑事犯罪和进行民事诉讼发生冲突的时候传统的“先刑后民”的模式给法院的审判工作带来很大的麻烦，不少法学专家提出:"先刑后民"从来就不是一项法制的基本原则,也不应当被作为一项法制基本原则。
案例一：利用职务之便非法倒卖短位QQ号码
南方日报新闻：QQ“靓号”是否属于刑法意义上的财产？利用职权非法获取QQ靓号进行倒卖获利40万元，是否构成职务侵占罪？据调查，犯罪嫌疑人张某于2008年9月入职腾讯公司，期间在公司即通应用部工作，负责开发、维护运营系统。2011年5月，张某利用职务之便，非法获取59995这一QQ靓号及密码，并通过犯罪嫌疑人闫某以3万元的价格在网上售卖。2011年10月至2012年3月，张某又非法获取86个QQ靓号出售给闫某，前后共获利40万元，闫某也获利约10万元。
南山检察院介绍，本案的焦点问题在于QQ靓号甚至QQ号码是否属于刑法意义上的财产？张某的行为是否构成职务侵占罪？据承办案件的检察官介绍，从司法实践来看，QQ号码是否具有刑法意义上的财产属性，现行立法没有明确，目前争议较大。但不可否认的是，张某未经授权批准擅自窃取QQ靓号，违背了职业操守，破坏了腾讯公司对QQ通讯系统的规范化管理，造成了腾讯公司网络虚拟财产资源的流失，具有一定的社会危害性。另外，张某利用职务便利，在QQ管理系统中非法控制号码管理服务器前台生成靓号的行为，仍有可能构成危害计算机信息系统安全犯罪。
在这个案例中，短位的QQ号码也就是俗称的QQ“靓号”显然不是我们物权法中所称的物，物权法第二条对物的定义是：“ 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 ”物权法第四条又规定“物权的种类和内容，由法律规定。”从物权法的规定来看，QQ号码显然不是物权法上所称的物。
既然QQ号码不是物，那刑法上对物是如何规定的呢？刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；”“财物”定义的是：财物是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态和非实物形态的经济资源。很显然，刑法中对“物”作出了一个扩大的解释，即包括实体物，也包括非实物形态的无体物，其实无体物还是很多的，比如直接具有经济效益的：电力，具有资源性使用价值的手机电磁频谱等；QQ号则是典型的具备使用价值和价值属性的网络符号，而虚拟网络游戏中的游戏物品比如：传奇游戏中的屠龙刀，WOW游戏中的凤凰坐骑等，由于其稀有性而具有价值；在网络游戏中还存在另一种符号性的价值，比如服务器首杀的称号成就奖励等，这种荣誉性的称号在游戏生活中同样被货币化，但是上述具备财产性或是可以货币化的游戏符号或是虚拟财产能不能成为刑事犯罪的客体呢？
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚！这是刑法的基本原则，从司法实践来看，QQ号码虽然具有刑法意义上的财产属性，但现行立法并没有明确具有财产性的虚拟财产、网络符号代码的受刑法保护性，因此，将盗窃QQ号码作为盗窃罪来定罪量刑显然不当，违反了刑法的基本原则。在前面的案例当中，检方最终也以危害计算机安全罪求刑定罪，这实在是一种无奈的选择。
在刑法无奈的退出的同时，我们在民法的角度来看，短位的QQ号这种具有财产性的网络符号代码其实是具备完全的财产性质的特殊物。首先，它具有物的第一属性，即可实现性，只要有计算机互联网，通过腾迅的软件就可以登录并使用，因此，QQ号是一种客观的现实存在；其次，它可以实现物权的使用、收益、处分的权利，因为QQ号可以转卖第三人所以它可以处分，QQ号通过转卖可以获得钱财，因此可以获得收益；QQ号可以使用，可以通过商用也可以个人使用，短位的QQ号其便利性和易记忆性可以无形中增加其关注值和使用效果，其使用价值无容置疑，而手机靓号的情况也基本一致，其使用价值和价值是当然存在并且可以货币实物化的。
综上所述，对于这么一种明显具有使用价值和价值的具有物权性的物权符号为什么不可以通过民法来进行规范呢？再说了，QQ号码交易的是大量的现实存在，而类似的手机号码手机特殊靓号的交易也是现实的大量存在，民法的介入也是社会发展的客观需要，我们没有理由拒绝也不能拒绝。传统的“先刑后民”的刑民冲突审判思维则限制了民法的发展，如果民法先行对QQ号码和手机靓号或是其他财产性的网络符号进行规范，那么刑事审判就会更加简单，刑法上的定罪量刑就理所应当，既然民法上已经确认了这些东西的财产性和物权性，在刑法的上的处置当然的应当适用盗窃罪定罪量刑。
因此我们得出第一个结论：在新领域特别是虚拟网络领域，“先刑后民”政策并不利于解决新形势下的刑事犯罪定罪量刑工作。
案例二：边境煤的现货买卖中“船头薄”的交易与海运提单
简要案情：简某向防城港市融X公司购进两船越南产煤炭5000余吨总计价值250万元，简某在向融X公司支付50万元现金之后谎称正在银行转帐要求融X公司先行将煤炭的“船头薄”交易给其手下，该公司办事人员信以为真便将“船头薄”交给了简某的手下，简某的手下拿到“船头薄”后便消失而简某也没有向融X公司转帐剩余的200万元货款，之后融X向警方报案简某也被抓获，但简某已经把“船头薄”以230万元的价格卖给了第三方，第三方在拿到“船头薄”后报关并拿到提货证明，试图提取煤炭但被越南船方拒绝装载。
在这个刑事案件中由于边境贸易中的一个特殊物品“船头薄”的存在让检察院陷入了困境，犯罪嫌疑人构成诈骗行为是显而易见的，但问题是，犯罪嫌疑人取得融X公司的“船头薄”之后虽然融X公司的煤炭没有完成实际的物权转移，本案的实际受害是谁？融X公司被骗走“船头薄”是不是等于被骗取了货物？向简某购买“船头薄”的第三人是不是民法中所称的善意第三人？能不能取得煤炭的物权？简某的诈骗行为是诈财行为还是诈货行为？
在这里我们首先来解释一下什么是煤炭交易中“船头薄”。事实上，边境煤炭交易中所称的“船头薄”其实是煤炭的身份证，也就是煤的出生证明，“船头薄”的第一页是船号、所属国；第二页是船长、船员；第三页是船上所装载的货物、煤产自什么地方、吨位、品名、煤炭的关键性数值（全水，分析水，热值，含硫量，灰分，挥发份，固定碳，粘结性），其中经历了那些报关检验手续等。在煤炭的现货贸易中这些手续是相当重要的，没有这些资料的煤是无法在现货市场上完成交易，以致于“船头薄”在长期的煤炭交易中形成了以“船头薄”作为提货凭证的交易习惯，其物权性直接等同于提单。提单直接代表所载货物的所有权，是一种具有物权特性的货物权利凭证，其物权效力得到世界范围内的认可，也得到法律的直接确认，而在中国东兴、防城港地区存在的煤炭交易中的“船头薄”交易是一种自发的、约定俗成的物权交易形式，其存在可以肯定得到了海运提单交易的启发，但其法律属性却从未被法律认可，也从未被司法判例或是司法解释所确认，其交易形式大量存在，并成为防城港地区水运形式下煤炭边境现货交易的主要形式。
在这个案件当中同样的存在“先刑后民”这种原则的困惑，倒过来说，如果这个案件先审民事部分，在民事判决中先行确认“船头薄”的物权属性，那么刑事审判就会变得非常简单；相反，如果先审刑事部分，在刑事审判中就会直接面对“船头薄”是不是物、拿到“船头薄”是不是就等于取得货物物权这个问题的拷问。
显然“船头薄”的物权属性是现实存在的，在防城港地区买家只要凭手上的“船头薄”就可以直接到码头提货，不会有任何的障碍，相反的，如果你想卖煤同样只需要双方交易手上的“船头薄”就可以了，只要你交出“船头薄”，就不需要再行使对码头存货的放货指令，船方也会无条件服从手上持有“船头薄”的货方的各种发货指令。但是从法律层面上来讲，从物权法的角度来说，拿到“船头薄”是不是就等同于拿到货权了呢？在民法及其司法解释中是没有“船头薄”这三个字的，甚至在百度中和词典中没有对“船头薄”的释义，更加没有任何的相关判例可以支撑这个想法，“船头薄”交易只是近年来在边境海运煤炭交易中形成的特殊交易形式。但单纯的把“船头薄”当作普通的煤炭的出生证明和出关证明似乎又无法逃避“船头薄”在整个刑事犯罪中最重要的物品和最重要的财产属性，因为在案件中下家出资购买的对象直接就是“船头薄”，并且没有一家在取得“船头薄”后去码头实地检验煤炭存在的真实性或是完成对码头中煤炭交易的放货指令，同样也没有上下家去码头或是船方交接“船头薄”上记载的煤炭的货物转移指令，“船头薄”的重要性与财产性不容回避。
我们再回顾一下历史，海运提单的物权性的来历和现在“船头薄”的发展难道不是一样吗？历史总是在适当的时候会重演，任何交易习惯的发生总是有其合理性与现实需要，海运提单的产生是这样，“船头薄”交易的产生也是这样，民法的立法不能逃避现实把自己当作把头埋进沙子的驼鸟，虽然法律有滞后性，但民法要服务和主动适应社会发展的需要，为经济社会发展提供帮助。
在这里我们得出第二个结论：在边境贸易和新形势下特殊的边贸形式案件中，“先刑后民”的刑民冲突解决政策同样不适应形势的要求，“先刑后民”的刑事政策曾经起过一定的积极作用，但是任何政策或是原则都可以有例外，也应当适应形势发展的需要适时而化，特别在我国经济社会快速发展期间适时对“先刑后民”的刑民冲突政策做出例外性规定是很有必要的。
引文：
“先刑后民” 原则的思考 重庆社科文汇2011年第1期
“先刑后民”原则将面临重大挑战 黎伟华 呼满红
物权概念二要旨:对物支配与效力排他——评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计 刘保玉
试论物权法基本原则的确定——兼评《物权法(草案)》的相关规定 侯国跃
关于印发《煤矿安全改造项目管理暂行办法》的通知
国家发展改革委 国家安全监管总局 国家煤矿安监局
关于印发《煤矿安全改造项目管理暂行办法》的通知
发改能源[2007]2256号
各有关省（区、市）、新疆生产建设兵团发展改革委（经贸委）、煤炭行业管理部门、省级煤矿安全监察机构，司法部直属煤矿管理局，中央管理煤炭企业：
为加强煤矿安全改造项目的管理，提高中央预算内投资使用效益，促进煤矿安全生产，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）和《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》（国家发展改革委令第31号）等有关规定，我们制定了《煤矿安全改造项目管理暂行办法》，现印发你们，请按照执行。
特此通知。
附件：《煤矿安全改造项目管理暂行办法》
国家发展改革委
国家安全监管总局国家煤矿安监局
二〇〇七年九月六日
附件：
煤矿安全改造项目管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强煤矿安全改造项目的管理，提高中央预算内投资使用效益，促进煤矿安全生产，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）和《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》（国家发展改革委令第31号）等有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称煤矿安全改造项目是指以投资补助和贴息方式使用中央预算内投资（包括长期建设国债投资）的煤矿安全技术改造项目。
第三条 煤矿安全投入应本着“企业负责、政府支持”的原则，多渠道筹集资金用于安全改造。煤矿安全改造项目的资金配置，以煤矿企业自有、银行贷款为主，国家和地方政府给予适当补贴。
第四条 煤矿企业要按照国家有关规定，根据安全生产实际需要，足额提取安全费用，保证煤矿安全改造项目企业配套资金及时到位。
第五条 中央预算内投资重点用于支持灾害严重、安全欠账多且自身投入困难的国有重点煤矿企业的安全改造。
第六条 煤矿安全改造项目按年度统一申报，集中安排。
第七条 各级政府投资主管部门负责煤矿安全改造项目的监督管理，财政、煤炭行业管理部门和煤矿安全监察机构在各自职责范围内参与煤矿安全改造项目的监督管理。
第二章 项目申报
第八条 煤矿企业应根据安全生产实际状况，编制本企业安全改造规划，上报省级投资主管部门。省级投资主管部门会同有关部门组织审查后，出具审查意见。煤矿企业安全改造规划的规划期一般为3~5年。
第九条 省级投资主管部门会同有关部门组织编制本地区煤矿安全改造规划，报国家发展改革委备案，同时抄报国家安全监管总局和国家煤矿安监局。省级煤矿安全改造规划的规划期一般为3~5年。省级煤矿安全改造规划是申报煤矿安全改造项目的基本依据。
第十条 省级投资主管部门会同煤炭行业管理部门、煤矿安全监察机构根据本地区安全改造规划及上年度煤矿安全改造计划实施情况，提出本地区煤矿安全改造年度计划，于每年2月底前报国家发展改革委。
第十一条 国家发展改革委商有关部门研究确定中央预算内投资年度支持重点方向、补助方式和标准等，发布煤矿安全改造项目申报公告或通知。
第十二条 煤矿企业按照有关公告或通知要求，可以委托具有煤炭行业咨询资质的中介机构编制煤矿安全改造项目资金申请报告。
煤矿安全改造项目应由地方投资主管部门备案后，煤矿企业提出资金申请报告。
第十三条 煤矿安全改造项目资金申请报告应包括：
（一）项目单位的基本情况和财务状况；
（二）项目的基本情况，包括建设背景、建设内容、总投资及资金来源、技术工艺、各项建设条件落实情况等；
（三）申请中央预算内投资的主要原因和政策依据；
（四）项目招标内容（适用于申请中央预算内投资500万元及以上的投资项目）；
（五）国家发展改革委要求提供的其他内容。
第十四条 煤矿安全改造项目资金申请报告应附以下文件：
（一）煤矿企业安全改造规划及省级投资主管部门的审查意见；
（二）项目备案文件；
（三）申请贴息的项目须出具项目单位与有关金融机构签订的贷款协议；
（四）项目单位对资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明；
（五）国家发展改革委公告或通知要求提供的其他文件。
第十五条 煤矿安全改造项目资金申请报告由省级投资主管部门会同煤炭行业管理部门和煤矿安全监察机构初审后，联合上报国家发展改革委、国家安全监管总局和国家煤矿安监局。省级投资主管部门对申报材料的真实性负责。
计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发展改革委、国家安全监管总局和国家煤矿安监局报送煤矿安全改造项目资金申请报告，并对申报材料的真实性负责。
第十六条 对申报材料不齐备的资金申请报告，国家发展改革委应通知申报单位在要求的时限内补充相关材料。
第三章 项目审核与批复
第十七条 国家发展改革委会同国家安全监管总局和国家煤矿安监局对资金申请报告进行审查，主要审查以下内容：
（一）符合中央预算内投资资金的使用方向；
（二）符合有关公告或通知的要求；
（三）符合中央预算内投资的安排原则；
（四）提交的相关文件齐备、有效；
（五）项目的主要建设条件基本落实；
（六）符合国家发展改革委要求的其他条件。
第十八条 审查资金申请报告时，可根据需要委托有关中介机构或组织专家进行评估。
受委托的机构和专家应与项目无经济利益关系，遵照科学、客观、公正的原则独立地开展评估工作。
第十九条 对于单个项目拟安排的中央预算内投资数额超过3000万元的，项目单位应报送初步设计概算。国家发展改革委委托有关中介机构进行评审，并根据评审结果决定投资补助或贴息资金的具体数额。
第二十条 国家发展改革委对同意安排中央预算内投资的资金申请报告做出批复，并会同国家安全监管总局和国家煤矿安监局将批复意见联合下达给申报单位。
资金申请报告的批复文件是下达中央预算内投资补助、贴息计划的依据。批复文件可单独办理，也可集中办理。
国家发展改革委根据资金申请报告的批复文件、项目建设进度和项目建设资金到位等情况，可一次或分次下达投资资金计划。
第二十一条 贴息率不得超过当期银行中长期贷款利率。贴息资金总额根据投资项目符合贴息条件的银行贷款总额、当年贴息率和贴息年限计算确定。原则上按项目的建设实施进度和贷款的实际发生额分期安排贴息资金。
第二十二条 煤矿安全改造项目投资计划下达后，财政部门按照有关规定拨付资金。
第四章 项目实施管理
第二十三条 煤矿企业是煤矿安全改造项目实施主体和责任主体。有关煤矿企业要按照国债项目管理的规定，建立健全项目管理的各项规章制度。煤矿企业要配合中央和地方有关部门做好对国家补贴资金使用的稽察、检查和审计工作。
第二十四条 省级投资主管部门根据国家对项目资金申请报告的批复文件和项目备案文件，会同有关部门对项目实施情况和国家补贴资金的使用情况等进行监管。省级投资主管部门可根据具体情况要求项目单位编制项目实施方案。
第二十五条 煤矿安全改造项目要严格执行国家有关政策要求，不得擅自改变主要建设内容和建设标准。
煤矿安全改造项目中央预算内投资要专款专用，不得转移、侵占或者挪用。
第二十六条 使用中央预算内投资500万元及以上的项目，要严格按照经国家发展改革委核准的项目招标内容和有关招标投标的法律法规开展招标工作。
其他使用中央预算内投资的项目，也要按照国家有关招标投标的法律法规依法开展招标工作。
第二十七条 煤矿安全改造项目实行工程监理制。工程监理单位受煤矿安全改造项目法人委托，公正、独立、自主地开展监理业务，对煤矿安全改造项目的投资、工期和质量等实行全过程监理。
第二十八条 煤矿安全改造项目实行定期报告制度。煤矿企业应在每年1月底和7月底前，向省级投资主管部门报告项目进展情况。
省级投资主管部门应在每年2月底和8月底前，以正式文件向国家发展改革委提交包括项目进度情况、存在的问题、解决问题的具体措施和处理意见等内容的项目进展情况报告，抄报国家安全监管总局和国家煤矿安监局。
第二十九条 煤矿安全改造项目不能按计划完成的，煤矿企业应及时报告情况，说明原因，提出加快完成计划的措施。项目因不可抗力等因素不能按计划完成的，经专家评估论证，煤矿企业可提出调整建议上报省级投资主管部门。省级投资主管部门会同有关部门请示国家发展改革委后，视具体情况进行相应调整。
第三十条 煤矿安全改造项目竣工后，由项目建设单位依法进行竣工验收，并报省级投资主管部门备案。项目单位要按国家有关规定妥善保管项目有关档案和验收材料。
第三十一条 为提高中央预算内投资使用效益，国家发展改革委对煤矿安全改造项目实施情况进行检查总结，或委托中介机构进行后评估。
第五章 监督检查和法律责任
第三十二条 国家发展改革委按照有关规定对煤矿安全改造项目进行稽察。财政、审计、监察等部门依据职能分工进行监督检查。项目单位应配合稽察、审计、监察和检查工作。
第三十三条 项目单位有下列行为之一的，国家发展改革委可以责令其限期整改，核减、收回或停止拨付中央预算内投资，视情节轻重可提请或移交有关机关依法追究有关责任人的行政或法律责任：
（一）提供虚假情况，骗取投资补助和贴息资金的；
（二）违反程序未按要求完成项目前期工作的；
（三）转移、侵占或者挪用投资补助和贴息资金的；
（四）擅自改变主要建设内容和建设标准的；
（五）无正当理由未及时建设实施或竣工完成的；
（六）其他违反国家法律法规和本办法规定的行为。
第三十四条 省级投资主管部门指令或授意项目单位提供虚假情况、骗取中央预算内投资的，对项目单位的资金申请报告审查不严、造成投资补助和贴息资金损失的，要依据《行政机关公务员处分条例》等有关规定严肃追究有关单位和人员的责任，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
省级投资主管部门不按时提交以上年度项目进展情况报告的，国家发展改革委不受理其本年度报送的资金申请报告。
第三十五条 有关中介机构在评估过程中弄虚作假或提出的评估意见水平低下、严重失实的，国家发展改革委可以视情节轻重，给予通报批评、取消承担国家发展改革委咨询评估任务的资格、降低咨询资质等级等处罚，并采取适当方式向社会公布。
第三十六条 国家发展改革委工作人员有下列行为之一的，责令其限期整改，并依据《行政机关公务员处分条例》等有关规定追究有关责任人的行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
（一）滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的；
（二）违反规定的程序和原则批准资金申请报告的；
（三）其他违反本办法规定的行为。
第六章 附则
第三十七条 本办法由国家发展改革委负责解释。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。