中华人民共和国气象法

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中华人民共和国气象法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(九届第23号)

《中华人民共和国气象法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1999年10月31日通过,现予公布,自2000年1月1日起施行。

                 中华人民共和国主席 江泽民
                         1999年10月31日


中华人民共和国气象法

(1999年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)

目录
第一章 总则
第二章 气象设施的建设与管理
第三章 气象探测
第四章 气象预报与灾害性天气警报
第五章 气象灾害防御
第六章 气候资源开发利用和保护
第七章 法律责任
第八章 附则

第一章 总则
第一条 为了发展气象事业,规范气象工作,准确、
及时地发布气象预报,防御气象灾害,合理开发利用和保
护气候资源,为经济建设、国防建设、社会发展和人民生
活提供气象服务,制定本法。
第二条 在中华人民共和国领域和中华人民共和国管
辖的其他海域从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御
、气候资源利用、气象科学技术研究等活动,应当遵守本
法。
第三条 气象事业是经济建设、国防建设、社会发展
和人民生活的基础性公益事业,气象工作应当把公益性气
象服务放在首位。
县级以上人民政府应当加强对气象工作的领导和协调
,将气象事业纳入中央和地方同级国民经济和社会发展计
划及财政预算,以保障其充分发挥为社会公众、政府决策
和经济发展服务的功能。
县级以上地方人民政府根据当地社会经济发展的需要
所建设的地方气象事业项目,其投资主要由本级财政承担

气象台站在确保公益性气象无偿服务的前提下,可以
依法开展气象有偿服务。
第四条 县、市气象主管机构所属的气象台站应当主
要为农业生产服务,及时主动提供保障当地农业生产所需
的公益性气象信息服务。
第五条 国务院气象主管机构负责全国的气象工作。
地方各级气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政
府的领导下,负责本行政区域内的气象工作。
国务院其他有关部门和省、自治区、直辖市人民政府
其他有关部门所属的气象台站,应当接受同级气象主管机
构对其气象工作的指导、监督和行业管理。
第六条 从事气象业务活动,应当遵守国家制定的气
象技术标准、规范和规程。
第七条 国家鼓励和支持气象科学技术研究、气象科
学知识普及,培养气象人才,推广先进的气象科学技术,
保护气象科技成果,加强国际气象合作与交流,发展气象
信息产业,提高气象工作水平。
各级人民政府应当关心和支持少数民族地区、边远贫
困地区、艰苦地区和海岛的气象台站的建设和运行。
对在气象工作中做出突出贡献的单位和个人,给予奖
励。
第八条 外国的组织和个人在中华人民共和国领域和
中华人民共和国管辖的其他海域从事气象活动,必须经国
务院气象主管机构会同有关部门批准。
第二章 气象设施的建设与管理
第九条 国务院气象主管机构应当组织有关部门编制
气象探测设施、气象信息专用传输设施、大型气象专用技
术装备等重要气象设施的建设规划,报国务院批准后实施
。气象设施建设规划的调整、修改,必须报国务院批准。
编制气象设施建设规划,应当遵循合理布局、有效利
用、兼顾当前与长远需要的原则,避免重复建设。
第十条 重要气象设施建设项目,在项目建议书和可
行性研究报告报批前,应当按照项目相应的审批权限,经
国务院气象主管机构或者省、自治区、直辖市气象主管机
构审查同意。
第十一条 国家依法保护气象设施,任何组织或者个
人不得侵占、损毁或者擅自移动气象设施。
气象设施因不可抗力遭受破坏时,当地人民政府应当
采取紧急措施,组织力量修复,确保气象设施正常运行。
第十二条 未经依法批准,任何组织或者个人不得迁
移气象台站;确因实施城市规划或者国家重点工程建设,
需要迁移国家基准气候站、基本气象站的,应当报经国务
院气象主管机构批准;需要迁移其他气象台站的,应当报
经省、自治区、直辖市气象主管机构批准。迁建费用由建
设单位承担。
第十三条 气象专用技术装备应当符合国务院气象主
管机构规定的技术要求,并经国务院气象主管机构审查合
格;未经审查或者审查不合格的,不得在气象业务中使用

第十四条 气象计量器具应当依照《中华人民共和国
计量法》的有关规定,经气象计量检定机构检定。未经检
定、检定不合格或者超过检定有效期的气象计量器具,不
得使用。
国务院气象主管机构和省、自治区、直辖市气象主管
机构可以根据需要建立气象计量标准器具,其各项最高计
量标准器具依照《中华人民共和国计量法》的规定,经考
核合格后,方可使用。
第三章 气象探测
第十五条 各级气象主管机构所属的气象台站,应当
按照国务院气象主管机构的规定,进行气象探测并向有关
气象主管机构汇交气象探测资料。未经上级气象主管机构
批准,不得中止气象探测。
国务院气象主管机构及有关地方气象主管机构应当按
照国家规定适时发布基本气象探测资料。
第十六条 国务院其他有关部门和省、自治区、直辖
市人民政府其他有关部门所属的气象台站及其他从事气象
探测的组织和个人,应当按照国家有关规定向国务院气象
主管机构或者省、自治区、直辖市气象主管机构汇交所获
得的气象探测资料。
各级气象主管机构应当按照气象资料共享、共用的原
则,根据国家有关规定,与其他从事气象工作的机构交换
有关气象信息资料。
第十七条 在中华人民共和国内水、领海和中华人民
共和国管辖的其他海域的海上钻井平台和具有中华人民共
和国国籍的在国际航线上飞行的航空器、远洋航行的船舶
,应当按照国家有关规定进行气象探测并报告气象探测信
息。
第十八条 基本气象探测资料以外的气象探测资料需
要保密的,其密级的确定、变更和解密以及使用,依照《
中华人民共和国保守国家秘密法》的规定执行。
第十九条 国家依法保护气象探测环境,任何组织和
个人都有保护气象探测环境的义务。
第二十条 禁止下列危害气象探测环境的行为:
(一)在气象探测环境保护范围内设置障碍物、进行
爆破和采石;
(二)在气象探测环境保护范围内设置影响气象探测
设施工作效能的高频电磁辐射装置;
(三)在气象探测环境保护范围内从事其他影响气象
探测的行为。
气象探测环境保护范围的划定标准由国务院气象主管
机构规定。各级人民政府应当按照法定标准划定气象探测
环境的保护范围,并纳入城市规划或者村庄和集镇规划。
第二十一条 新建、扩建、改建建设工程,应当避免
危害气象探测环境;确实无法避免的,属于国家基准气候
站、基本气象站的探测环境,建设单位应当事先征得国务
院气象主管机构的同意,属于其他气象台站的探测环境,
应当事先征得省、自治区、直辖市气象主管机构的同意,
并采取相应的措施后,方可建设。
第四章 气象预报与灾害性天气警报
第二十二条 国家对公众气象预报和灾害性天气警报
实行统一发布制度。
各级气象主管机构所属的气象台站应当按照职责向社
会发布公众气象预报和灾害性天气警报,并根据天气变化
情况及时补充或者订正。其他任何组织或者个人不得向社
会发布公众气象预报和灾害性天气警报。
国务院其他有关部门和省、自治区、直辖市人民政府
其他有关部门所属的气象台站,可以发布供本系统使用的
专项气象预报。
各级气象主管机构及其所属的气象台站应当提高公众
气象预报和灾害性天气警报的准确性、及时性和服务水平

第二十三条 各级气象主管机构所属的气象台站应当
根据需要,发布农业气象预报、城市环境气象预报、火险
气象等级预报等专业气象预报,并配合军事气象部门进行
国防建设所需的气象服务工作。
第二十四条 各级广播、电视台站和省级人民政府指
定的报纸,应当安排专门的时间或者版面,每天播发或者
刊登公众气象预报或者灾害性天气警报。
各级气象主管机构所属的气象台站应当保证其制作的
气象预报节目的质量。
广播、电视播出单位改变气象预报节目播发时间安排
的,应当事先征得有关气象台站的同意;对国计民生可能
产生重大影响的灾害性天气警报和补充、订正的气象预报
,应当及时增播或者插播。
第二十五条 广播、电视、报纸、电信等媒体向社会
传播气象预报和灾害性天气警报,必须使用气象主管机构
所属的气象台站提供的适时气象信息,并标明发布时间和
气象台站的名称。通过传播气象信息获得的收益,应当提
取一部分支持气象事业的发展。
第二十六条 信息产业部门应当与气象主管机构密切
配合,确保气象通信畅通,准确、及时地传递气象情报、
气象预报和灾害性天气警报。
气象无线电专用频道和信道受国家保护,任何组织或
者个人不得挤占和干扰。
第五章 气象灾害防御
第二十七条 县级以上人民政府应当加强气象灾害监
测、预警系统建设,组织有关部门编制气象灾害防御规划
,并采取有效措施,提高防御气象灾害的能力。有关组织
和个人应当服从人民政府的指挥和安排,做好气象灾害防
御工作。
第二十八条 各级气象主管机构应当组织对重大灾害
性天气的跨地区、跨部门的联合监测、预报工作,及时提
出气象灾害防御措施,并对重大气象灾害作出评估,为本
级人民政府组织防御气象灾害提供决策依据。
各级气象主管机构所属的气象台站应当加强对可能影
响当地的灾害性天气的监测和预报,并及时报告有关气象
主管机构。其他有关部门所属的气象台站和与灾害性天气
监测、预报有关的单位应当及时向气象主管机构提供监测
、预报气象灾害所需要的气象探测信息和有关的水情、风
暴潮等监测信息。
第二十九条 县级以上地方人民政府应当根据防御气
象灾害的需要,制定气象灾害防御方案,并根据气象主管
机构提供的气象信息,组织实施气象灾害防御方案,避免
或者减轻气象灾害。
第三十条 县级以上人民政府应当加强对人工影响天
气工作的领导,并根据实际情况,有组织、有计划地开展
人工影响天气工作。
国务院气象主管机构应当加强对全国人工影响天气工
作的管理和指导。地方各级气象主管机构应当制定人工影
响天气作业方案,并在本级人民政府的领导和协调下,管
理、指导和组织实施人工影响天气作业。有关部门应当按
照职责分工,配合气象主管机构做好人工影响天气的有关
工作。
实施人工影响天气作业的组织必须具备省、自治区、
直辖市气象主管机构规定的资格条件,并使用符合国务院
气象主管机构要求的技术标准的作业设备,遵守作业规范

第三十一条 各级气象主管机构应当加强对雷电灾害
防御工作的组织管理,并会同有关部门指导对可能遭受雷
击的建筑物、构筑物和其他设施安装的雷电灾害防护装置
的检测工作。
安装的雷电灾害防护装置应当符合国务院气象主管机
构规定的使用要求。
第六章 气候资源开发利用和保护
第三十二条 国务院气象主管机构负责全国气候资源
的综合调查、区划工作,组织进行气候监测、分析、评价
,并对可能引起气候恶化的大气成分进行监测,定期发布
全国气候状况公报。
第三十三条 县级以上地方人民政府应当根据本地区
气候资源的特点,对气候资源开发利用的方向和保护的重
点作出规划。
地方各级气象主管机构应当根据本级人民政府的规划
,向本级人民政府和同级有关部门提出利用、保护气候资
源和推广应用气候资源区划等成果的建议。
第三十四条 各级气象主管机构应当组织对城市规划
、国家重点建设工程、重大区域性经济开发项目和大型太
阳能、风能等气候资源开发利用项目进行气候可行性论证

具有大气环境影响评价资格的单位进行工程建设项目
大气环境影响评价时,应当使用气象主管机构提供或者经
其审查的气象资料。
第七章 法律责任
第三十五条 违反本法规定,有下列行为之一的,由
有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为,限期恢复
原状或者采取其他补救措施,可以并处五万元以下的罚款
;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追
究刑事责任:
(一)侵占、损毁或者未经批准擅自移动气象设施的

(二)在气象探测环境保护范围内从事危害气象探测
环境活动的。
在气象探测环境保护范围内,违法批准占用土地的,
或者非法占用土地新建建筑物或者其他设施的,依照《中
华人民共和国城市规划法》或者《中华人民共和国土地管
理法》的有关规定处罚。
第三十六条 违反本法规定,使用不符合技术要求的
气象专用技术装备,造成危害的,由有关气象主管机构按
照权限责令改正,给予警告,可以并处五万元以下的罚款

第三十七条 违反本法规定,安装不符合使用要求的
雷电灾害防护装置的,由有关气象主管机构责令改正,给
予警告。使用不符合使用要求的雷电灾害防护装置给他人
造成损失的,依法承担赔偿责任。
第三十八条 违反本法规定,有下列行为之一的,由
有关气象主管机构按照权限责令改正,给予警告,可以并
处五万元以下的罚款:
(一)非法向社会发布公众气象预报、灾害性天气警
报的;
(二)广播、电视、报纸、电信等媒体向社会传播公
众气象预报、灾害性天气警报,不使用气象主管机构所属
的气象台站提供的适时气象信息的;
(三)从事大气环境影响评价的单位进行工程建设项
目大气环境影响评价时,使用的气象资料不是气象主管机
构提供或者审查的。
第三十九条 违反本法规定,不具备省、自治区、直
辖市气象主管机构规定的资格条件实施人工影响天气作业
的,或者实施人工影响天气作业使用不符合国务院气象主
管机构要求的技术标准的作业设备的,由有关气象主管机
构按照权限责令改正,给予警告,可以并处十万元以下的
罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪
的,依法追究刑事责任。
第四十条 各级气象主管机构及其所属气象台站的工
作人员由于玩忽职守,导致重大漏报、错报公众气象预报
、灾害性天气警报,以及丢失或者毁坏原始气象探测资料
、伪造气象资料等事故的,依法给予行政处分;致使国家
利益和人民生命财产遭受重大损失,构成犯罪的,依法追
究刑事责任。
第八章 附则
第四十一条 本法中下列用语的含义是:
(一)气象设施,是指气象探测设施、气象信息专用
传输设施、大型气象专用技术装备等。
(二)气象探测,是指利用科技手段对大气和近地层
的大气物理过程、现象及其化学性质等进行的系统观察和
测量。
(三)气象探测环境,是指为避开各种干扰保证气象
探测设施准确获得气象探测信息所必需的最小距离构成的
环境空间。
(四)气象灾害,是指台风、暴雨(雪)、寒潮、大
风(沙尘暴)、低温、高温、干旱、雷电、冰雹、霜冻和
大雾等所造成的灾害。
(五)人工影响天气,是指为避免或者减轻气象灾害
,合理利用气候资源,在适当条件下通过科技手段对局部
大气的物理、化学过程进行人工影响,实现增雨雪、防雹
、消雨、消雾、防霜等目的的活动。
第四十二条 气象台站和其他开展气象有偿服务的单
位,从事气象有偿服务的范围、项目、收费等具体管理办
法,由国务院依据本法规定。
第四十三条 中国人民解放军气象工作的管理办法,
由中央军事委员会制定。
第四十四条 中华人民共和国缔结或者参加的有关气
象活动的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约
的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。
第四十五条 本法自2000年1月1日起施行。1
994年8月18日国务院发布的《中华人民共和国气象
条例》同时废止。





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试论建设工程价款优先受偿权的权利属性
——兼探我国建立优先权制度问题

秦旭东


[内容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权,就该优先受偿权的权利属性,理论上存在不同的观点,一种观点认为应当属于不动产留置权,另一种观点认为应当属于法定抵押权,还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介,指出其不足之处,认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权,进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度,并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗浅探讨。

[关键词] 建设工程价款优先受偿权 留置权 法定抵押权 优先权

[正文]

一、 导言

在我国房地产业的迅速发展过程中,随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现,建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重,并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营,制约了房地产业的发展,特别是,由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重,工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠,由此引发一系列的社会问题。1 1999年颁行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百八十六条规定:“ 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是,由于该项制度是《合同法》的新规定,以往法律、法规中没有类似的规定,加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性,司法实践中各地法院对其理解不一,操作中也出现了许多亟待解决的问题, 2理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧,因此《合同法》实施3年多来该制度并未取到明显收效,现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决,第286条被认为是中看不中用的“休眠条款”。3 2002年6月,最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第286条做出司法解释,这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义,理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论,本文也拟就建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作一番探讨,并在此基础上对我国建立优先权制度提出粗浅意见。

二、 关于建设工程价款优先受偿权权利属性问题的论争

理论上,对建设工程价款优先受偿权的权利属性存有争议,持不同看法的学者和相关人士均纷纷在其著述中阐述了各自的观点和理由。大体而言,目前主要存在三种观点,一是认为应当属于一种不动产留置权,二是认为应当属于一种法定抵押权,三是认为应当属于一种优先权。

(一),不动产留置权说及对其评介

第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。4 该观点认为,我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产,不利于对债权人利益的充分保护,合同法实际上扩大了可留置财产的范围,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿,即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。
这种观点有其一定的依据。其一,《合同法》第286条规定的承包人实行权利的条件以“发包人迟延——承包人催告——发包人再迟延”为必要,与留置权的实行条件相当类似,因此留置权说并非全无理由。5 其二,大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例,如日本。 6其三, 1991 年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。 7但是,不可否认的是,这种观点存在严重的理论缺陷。首先,留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件,留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。承包人结算工程价款,发包人不能支付的情况大多数是在承包人交付工程、发包人进行验收后才发生的。而从合同法286条的规定来看,承包人在交付工程后,其虽已不占有标的物,但仍享有该优先受偿权。因此当优先受偿权开始行使时,承包人实际已不占有标的物,如果把这种优先受偿权视为留置权,显然是没有根据的。其次,按照传统的物权法理论,留置权仅适用于动产。虽然在日本并不否认不动产也可成为留置的对象,但是,在日本民法上,债权人对于留置物并无优先受偿权,留置权的效力并不包括优先受偿权能,因此日本法中的留置权甚至很难说算得上一种担保物权。 8而我国担保法第82条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则,建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产,与传统物权法上得留置权的适用对象不符。若认定《合同法》286条规定的优先受偿权为不动产留置权,则要全面修正关于留置权的传统理论,这容易引起人们在理解上的困难,也容易造成法律适用中的麻烦,无疑成本太大,不足为取。再者,留置权作为一种法定担保物权,其产生只能由法律直接规定,担保法第82条、第84条规定的留置权适用范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限,建筑工程合同作为独立的有名合同并不在此列。1991 年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》中的相关规定只不过是我国担保法制十分不完善的情况下的产物。可以认为,立法者并没有设定不动产留置权之意,否则,1995年《担保法》立法时就应该考虑把1991 年《建设工程施工合同条例》的相关内容纳入其中了。另外,“从功能上来分析,留置权是专门以保护债权人的私益为中心,而建筑工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围,它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能”。 9将建筑工程优先受偿权归于留置权范围,不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、理由的考量。总之,建设工程价款优先受偿权是不动产留置权的观点是存在种种不足,目前已经遭到比较普遍的反对。相反,如果将其定性为优先权,则可避免这些不足,下文将有论证,此不赘述。

(二),法定抵押权说及对其评介

第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。10 该种观点认为,建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性,不以移转标的物的占有为必要,符合抵押权的一般特点,其直接根据法律的规定而成立,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记,类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。11
相对不动产留置权说,法定抵押权说相对比较有说服力,支持者亦比不动产留置权说为众。在学者起草的合同法建议草案第三百零六条中,直接有 “建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权”之规定,全国人大常委会法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。因此有参与立法过程的学者指出,“合同法第二百八十六条,从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权”, 12只是考虑到法律适用上的便利才采取了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述,而未直接用“抵押权”之名。此外,在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。 13从合同法的规定来看,建设工程价款优先受偿权的成立同抵押权一样,不以转移标的物的占有为必要,明显区别于质权、留置权等担保物权。依产生根据的不同,抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权,前者依当事人之约定产生,后者则依法律之直接规定而当然发生。持法定抵押权说论者即认为合同法第二百八十六条虽然未有“法定抵押权”之名,但建设工程价款优先受偿权是依法律之直接规定而当然产生的抵押权,实际上即法定抵押权。从比较法的角度看,有关法定抵押权的立法例也不少,我国台湾地区、瑞士和德国的民法中就有承揽人法定抵押权的明确规定。14
但是,仔细探究,将该优先受偿权认为是法定抵押权的观点并非无懈可击,仍缺乏足够说服力。
第一,我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系,而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权,即意定抵押权,其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定,建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利,权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物,且是为担保一项特定的债权而存在,因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权,且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度,依物权法定原则,在早先《民法通则》,特别是《担保法》立法时,就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题,做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后,且合同法为典型之债法,在其中徒然规定法定法定抵押权,既与现行抵押权法制体系不协调,又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中,即使要规定法定抵押权,理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质,不仅应该考察权利的结构、特点等,还应该将其纳入到权利体系的整体中考察,才能获致较为全面、准确的结论。15 因此,认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。
第二,根据我国担保法的规定,不动产抵押以登记为生效要件,非经登记不成立抵押权,《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区,一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记,非经登记不成立;瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权,后者也须登记方可成立;16 我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记,但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件,实务上易致与定作人有授信往来之债权人,因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”,后来作出修改,登记非仅为对抗要件而已,而是法定抵押权成立之要件。 17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权,似也应该考虑到其登记公示问题,这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调,也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察,很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权,即使立法过程中有此种主张,也难说其被立法机关所接受了。
第三,抵押权同其他种类的担保物权相比,它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是,抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要,这样,“就债务人而言,除取得因供担保而融通的资金外,并得对于标的物为继续占有、使用、收益;就债权人而言,不仅无占有、使用、保管标的物之烦累,且能通过拍卖抵押物之手段,确保债务的优先清偿”。 18在建筑工程承包中,建筑工程竣工验收后,承包人应当依法律和合同之规定,及时将建筑物交付给发包人,而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款,承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中,承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时,承包人可能已经向发包人交付了建筑物,也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样,承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权,显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外,从功能上来看,抵押权一般是为将来成立之债权担保,具有融资性,既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的,无融资性可言,它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利,可见,将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。
第四,如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权,将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中,建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权,即贷款人的抵押权一般设定在先;而从抵押权担保的债权的性质来说,承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权,一方面是未经登记、成立在后的抵押权,规定前者优先于后者,从抵押权的角度来说有失公平。19 前述有关国家和地区规定的法定抵押权,由于须登记才成立,在与约定抵押权并存时,可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则,凡成立在先者优先。合同法286条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题,由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力,故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此,建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20 相比之下,定性为优先权,则不存在以上几点疑隙,下文将会论及。
值得注意的是,2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解,第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权,即意定抵押权,我们似乎可以认为,最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意,否则,该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中,司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”,并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴,依民法原理,担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利,不存在时效期间问题。也就是说,从理论上讲,担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定,对抵押权规定一个行使期间似有必要,也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间,21 但是,除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外,我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲,显然,最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。

(三),优先权说及其理由

第三种观点认为,建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。 22该观点认为,优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利,其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权,有助于切实保障承包人的合法权益。
笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介,指出了其不足,相比之下,我认为第三种观点更具说服力,优先权的性质和特点比较符合合同法286条关于建设工程价款优先受偿权的规定,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第286条的立法目的。
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权,特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权,是根据法律的直接规定,对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权,债权人可于债务人特定的财产,直接优先受偿的排他性的权利 。23依其客体的不同,特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外,还具有以下一些特点:第一、优先权以标的物的交换价值为担保,赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,旨在破除债权平等原则,实现债权人之间的实质平等,以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二,优先权是一种法定的担保物权,以依法律的直接规定而成立,不以对标的物的占有为要件,也并不需要经登记,可以弥补留置权、质权和抵押权的不足;第三,优先权的顺位和效力由法律直接规定,同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时,优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定,且在效力上,不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权,理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。 24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍,它通过社会公共利益考量,认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决,从而使其权利形态通过法律予以明确固定。” 25
现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题,已经影响到经济的发展和社会的稳定,合同法286条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利,它的实现无须借助义务人的给付行为,且不仅可以对抗发包人,还可以对抗第三人,是一种支配权、绝对权,属于物权范畴。此外,它是为担保承包人的建设工程价款债权而生,具有一般担保物权的属性,是一种担保物权。它依法律直接规定而成立,以特定不动产(建设工程)为标的物,不以对标的物的占有为要件,无须经过登记,效力优先于一般债权和其他担保物权,作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权(建设工程价款债权)的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬,属工资性质,为维持基本生活之必需,优先保护符合社会公共利益的原则;另外,就建设工程的价值形成来说,“虽然发包人对工程进行了先期投入,如向银行抵押贷款、支付土地使用费等,但使整个建筑物的价值得以保全并升值的,仍是承包人的劳动、技术和管理”, 26优先保护承包人的权益符合公平原则,也有利于建筑行业的良性发展。
综前所述,建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征,优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合,将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产,其成立不以对标的物之占有为要件,显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记,没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞,而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。
其次,优先权制度在许多国家有相当成熟的实践,如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度,建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可;我国虽未建立独立的优先权制度,但有关部门法律中也有涉及优先权的规定,特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是,2002年6月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定,同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。

三、 关于我国建立优先权制度的探讨

上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨,认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是,必须强调的是,这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看,我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使2002年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权,仅司法解释本身也不能超越法律的规定,该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言,“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度,这样,承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。”  27我国目前还没有建立独立的优先权制度,笔者认为,随着我国物权立法趋于完善,建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。

出国中医药类专业技术人员资格认定管理办法(试行)

国家中医药管理局


出国中医药类专业技术人员资格认定管理办法(试行)



第一条 为加强出国中医、中西医结合、民族医、中药、中医护理专业技术人员以及中医药行业职业技能人员的管理,维护其合法权益,依据《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国护士管理办法》以及其他相关法律法规,特制定本办法。
第二条 国家中医药管理局中医师资格认证中心(以下简称认证中心)负责出国中医师(助理及以上)、中西医结合医师(助理及以上)、民族医师(助理及以上)、中药师(士及以上)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格认定工作。
第三条 本办法适用于:
(一)出国从事医疗活动的中国中医师、中西医结合医师、民族医师的执业资格及技术资格认定;
(二)出国从事中药工作的中国中药师(士)的执业资格及技术资格认定;
(三)出国从事医疗护理活动的中国中医护师的执业资格及技术资格认定;
(四)出国从事中医药职业技能活动以及相关工作的中国中医药行业职业技能人员的资格认定。
第四条 资格认定申请者,须向认证中心提交下列全部材料:
(一)资格认定申请表;
(二)近期二寸免冠正面彩色照片两张;
(三)身份证明复印件;
(四)中华人民共和国中医师、中西医结合医师、民族医师资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中医师、中西医结合医师、民族医师技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中药师(士)资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中药师(士)技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中医护师资格证书、执业证书原件及复印件;
中华人民共和国中医护师技术资格证书原件及复印件;
中华人民共和国中医药行业职业技能鉴定证书原件及复印件。
第五条 申请者可委托个人或单位进行申请,受委托的个人或单位在申请时尚须出具申请人签署的授权委托书。
第六条 符合本办法第三条所列情形者,认证中心应当自接到认定申请材料5个工作日内提出受理意见,通知申请人;对不受理的,应当说明理由。
第七条 认证中心应当自接到申请者提交本办法第四条所列全部材料之日起30个工作日内给予认定意见。
第八条 认证中心对审核合格者颁发《中华人民共和国中医师资格认定证书》、《中华人民共和国中西医结合医师资格认定证书》、《中华人民共和国民族医师资格认定证书》、《中华人民共和国中药师(士)资格认定证书》、《中华人民共和国中医护师资格认定证书》、《中华人民共和国中医药行业职业技能人员资格认定证书》等。
第九条 审核未通过者,认证中心将通知申请人或受其委托的个人或单位,退还申请材料中的证件原件。
第十条 因认定证书遗失需要补办的人员,须填写补办申请表,提供身份证明材料,经认证中心核实并登报声明作废后予以补发。
第十一条 在认定过程中发现申请材料弄虚作假的,经认证中心核实,不予认定。
第十二条 以不正当手段取得证书的,认证中心将注销其认定证书。
第十三条 对认证中心出具的结论有异议,申请者可在30日内向认证中心提出质疑。认证中心须在接到异议后10个工作日内
给予答复。
第十四条 认证中心建立认定查询数据库,为国内、国外机构和个人提供查询。有关信息安全保密和个人隐私的按国家有关要求执行。
第十五条 外国政府、机构和组织提出需要核实是否在中国取得中医师、中西医结合医师、民族医师、中药师(士)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格的请求,按相关法律法规,参照本办法予以认定。
第十六条 本办法第八条所述各类证书由认证中心统一印制管理。
第十七条 认定费用按物价部门核定标准执行。
第十八条 到香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区从事医疗护理活动的中医师、中西医结合医师、民族医师、中药师(士)、中医护师的执业资格、技术资格以及中医药行业职业技能人员的资格认定工作参照本办法执行。
第十九条 本办法由国家中医药管理局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。