既有必要也是必须要重新返回案件审理的实地场域,通过田野观察之后来仔细地梳理其中内在的各式机理及逻辑,以便形成真正的“根据中国”而非“关于中国”的思考和讨论

　　对于当下中国法院的实践及其效果究竟应该如何评价,学术界有着不同的争议。之所以有如此众多的争议,很大程度上是因学者赖以为凭的理论框架与研究进路的前设所致,比如程序正义理论、传统和合文化思想等。由于既有的观点都是通过选择某一理论作为支点,进而可以说它们都是戴着有色眼镜在观察法院的案件审理及诸多实践,这注定是无法看到法院在审理案件时的真实逻辑,也无法洞见到法官审理案件时的思维方式和过程。为此,既有必要也是必须要重新返回案件审理的实地场域,通过田野观察之后来仔细地梳理其中内在的各式机理及逻辑,以便形成真正的“根据中国”而非“关于中国”的思考和讨论。
　　2013年暑假期间,笔者来到某市法院进行田野调查,第一天就碰到某法官下午要审理一件较为难办的案件。该案件在当地法院之所以被称之为新颖和难办,新颖既有第一次碰到此类案件的味道,更重要的则在于法律关系的新颖。该案件既不同于一般的环境污染案件,又有别于一般的合同纠纷,所以适用法律尤其是证据认定上就存在很多疑难。难办就在于原告并没有请律师协助,使得案件无法按照法律规定的程序走下去,也无法与原告在法律的路径上进行沟通,而被告则干脆没有到庭。对于这种情况,要是原告坚持诉讼请求的话,法官只能开庭审理,而按照既有证据又无法认定被告侵权,则可能会驳回起诉,这种结果原告肯定是无法接受的。因此,在庭前的非正式沟通中,法官就耐心地劝说原告撤诉,并就该案件应该如何取证、进行司法鉴定和提出诉讼请求等对原告进行了详细的讲解。在法官劝说原告撤诉之时,笔者注意到两个问题:第一,当原告要求/请求法官给其写了书面材料之时,法官立刻就拒绝了；第二,法官在劝说过程中,始终不断地强调“将心比心”、“我要是碰到你这种情况,也会着急”等。
　　很显然,对于法官在审理该案件过程中所扮演的角色,如果简单地套用当下教科书教给我们的那套知识肯定是无法充分而有效地解释全部的实践逻辑。众所周知,上个世纪90年代开始,由于案件受理的激增以及话语方式的转变,法院开启了庭审方式改革,其中最为紧要之处就在于法官所扮演的角色发生了很大的变化。在既往的案件审理程序中,法官不仅要审理案件,还需要担负发现证据和证实证据的责任。通过庭审方式的改革,法官更多时候则是对原被告呈现在其面前的证据进行判断,举证责任也相应地分配给原被告,因此在案件审理过程中则要求法官扮演中立的、被动的角色。如果以此为依据对法官的做法予以评价的话,则会发现,其行为很显然是突破了被动的、中立的角色,甚至还扮演起帮助原告出谋划策的角色。由此可以得出的结论是:其行为是需要加以批判的。
　　庭审方式的改革、案件的不断激增尤其是错案追究制度的构建,使得法官在案件审理过程中更喜欢教条地执行法律,所导致的后果就是“案结事不了”,众多的涉诉信访就是较为明显的例证。针对这种情况,法院系统发起了一场新的思维转化,要求法官不仅要审结案件,还需要做到“案结事了”,这种思维变化反映到案件审理方式上就是:更加重视和强调调解的功能,对此还构建起调解考核制度甚至调解率要求的强化机制。调解本身所蕴含的内在价值在于其所具有实现正义的功能,但调解实现的正义并非是程序主义者所宣称的程序正义,更多的是实体正义,尤其是与日常生活紧贴的实体正义。调解机制的内在价值与政法传统下司法的群众路线的内在精神是内在勾连在一起的,而要实现实体正义,则需要法官深入到原被告产生争议的场域之中。因此,如果以此作为评价该案法官行为的依据的话,则发现其并没有能深入到事发现场,而仅仅是限于办公室的交谈,进而也是需要反思和批判的。
　　但是生活塑造了理论,而非理论塑造了生活。仅仅以单一理论作为研究的进路,显然会发现该法官的行为的确有很多需要反思之处,但其毕竟又成功地实现了案件的解决,至少可以说是暂时地达到了“案结事了”的目的,为此有必要去探究法官在案件审理过程中的真实思维。实际上就法官来说,在审理案件之时之所以耐心地劝说原告撤诉和帮助出谋划策,并非是其有意识地在实践某种法学理论或司法哲学,而是有着内在的较为合理的行为逻辑:
　　第一,案件不能搞砸在自己手中。由于法院构建了法官绩效考评指标,对法官的结案率、案件平均审理时限都有着严格的规定。劝说原告撤诉,则是最为有效率地结案方式。虽然撤诉后,原告经过一番准备之后可能又会重新起诉,但由于案件是随机分配的,因此案件会分配到谁的手中就很难说了。
　　第二,既定的法律尤其程序规定对法官构成了强有力的约束。虽然法官在劝说原告撤诉之时,不断地重复和强调换位思考和将心比心,也细心地给原告就应该如何取证、固定证据以及提起诉讼请求等加以指导,但从没有越过法律的雷池。
　　第三,实体正义观仍然是法官行动的内在动力之一。虽然西学东进已有一百多年,我国近几十年通过法律移植、模仿等也构建起现代的司法制度,但司法在运作之时,其中的行动主体如法官仍然受到传统的实体正义观的支配。有所区别的是,当下的法官更多地是在追求自身利益最大化的基础上,在既定的程序的框架之下,谨慎地追求实体正义的实现。
　　本案法官在案件审理过程体现出来的诸多特征,并非是单独和孤立的,而是中国整体法治建设和状况的征兆。为此可以推断,当下中国的法治建设,既非像某些保守主义者所言,由于法律移植出现了诸多的水土不服；也非像某些西化论者所说,一旦移植西方法律之后实践上就会有大的改观。诸多的实践表明,当下中国秩序形成原理既与传统社会运作逻辑渐行渐远,但也并非是一蹴而就,而更为紧要的则是西学逐渐地与中国自身的思想融为一体,并不断推动当下法治秩序的形成。
江苏省南京市政府


南京市人民政府令

第２５号



　　《南京市房地产抵押管理暂行办法》已经一九九四年一月三日市人民政府第七次常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
代理市长：　王武龙
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九四年二月二十四日



　　　　　　　　　　　南京市房地产抵押管理暂行办法

第一章　总则





　　第一条　为加强房地产抵押管理，保障抵押当事人的合法权益，适应经济发展的需要，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。


　　第二条　本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法拥有的出让土地使用权及其地上建筑物和其他附着物的所有权作为抵押物，向抵押权人担保履行债务的法律行为。


　　第三条　本办法适用于本市行政区域国有土地范围内的房地产抵押。


　　第四条　房地产抵押应遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。依法设定的房地产抵押权，受法律保护。


　　第五条　南京市房地产主管部门为房地产抵押管理的主管部门。南京市房地产市场管理处具体负责房地产抵押日常管理工作。

第二章　抵押的设定





　　第六条　下列房地产或权益可以设定抵押：
　　（一）取得所有权的房屋及其使用范围内的通过出让（转让）取得的土地使用权。如属划拨土地，则必须补办出让手续，交纳出让金；
　　（二）经依法出让后取得的城镇国有土地使用权；
　　（三）依法生效的房屋预售（购）契约；
　　（四）在建的房地产开发、建设项目。


　　第七条　下列房地产不得设定抵押：
　　（一）用于公共福利事业的（包括城市基础设施和公共设施）；
　　（二）权属有争议的；
　　（三）被依法查封、扣押或被采取诉讼保全措施的；
　　（四）已列为改造范围的；
　　（五）其他依法不得设定抵押的。


　　第八条　以房屋及其他附着物设定抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。以同一房屋的部分设定抵押的，其相应的土地使用权随之抵押。


　　第九条　以土地使用权设定抵押的，其地上房屋及其他附着物同时抵押；抵押合同签订后，地上新增的房屋或其他附着物，均为抵押物一部分。


　　第十条　抵押共同共有的房地产，当事人必须事先征得其他共有人书面同意，所有共有人均为抵押人；抵押按份共有的房地产，抵押人应当书面通知其他共有人，并以抵押人所占份额为限。


　　第十一条　抵押已出租的房地产，抵押人应当将租赁情况如实告知抵押权人。抵押后出租的房地产，其租期不得超过抵押期限。


　　第十二条　以房地产中未设置抵押的部分设定抵押的，抵押人应当事先将已作部分抵押的状况告知抵押权人。
　　抵押人以已作抵押的房地产再作抵押的，必须征得先抵押权人书面同意，抵押担保债务之和不得超过该房地产总价值的７５％。


　　第十三条　设定抵押的房地产，属国有资产的，必须经主管部门同意；属集体资产的，必须经职代会通过。“三资”企业、股份制企业以其房地产设定抵押的，必须经企业董事会或联合管理机构书面批准，抵押期不得超过企业的经营期限。


　　第十四条　凡以房地产（包括涉外房地产）作抵押物向港、澳、台地区或境外申请贷款的，必须符合国家外汇管理的有关规定；需要国内金融机构为其作信用担保的，可以先将其房地产抵押给国内金融机构，由国内金融机构为其向港、澳、台地区或境外申请贷款。

第三章　抵押合同订立与登记





　　第十五条　房地产抵押必须订立书面合同，合同应当以中文本为准。合同由市房地产主管部门统一监制。


　　第十六条　抵押房地产的估价，可以按规定由有资质的评估机构办理。


　　第十七条　办理抵押时，抵押权人认为需要投保的，抵押人必须先按抵押评估价值办理足额财产保险。保险期不得短于抵押期，抵押权人为保险第一受益人。


　　第十八条　抵押双方自合同签订之日起１５日内，持抵押合同、评估报告以及下列证件，到市房地产市场管理部门办理抵押登记。
　　申请办理抵押登记，必须交验下列证件：
　　（一）以房地产设定抵押的，必须交验：
　　１、抵押双方当事人身份证明或法人资格证书；
　　２、房屋所有权证、国有土地使用证、建设用地许可证、土地出让合同。
　　（二）以房屋预售（购）契约设定抵押的，必须交验有效的预售（购）契约及预交款凭证。
　　（三）以在建房屋设定抵押的，必须交验：
　　１、土地出让合同；
　　２、国有土地使用证；
　　３、建设用地许可证；
　　４、固定资产投资许可证；
　　５、建设工程许可证；
　　６、建设工程施工合同；
　　７、建设工程概算书；
　　８、总平面图；
　　９、工程设计图；
　　１０、开工报告的批准文件（年度投资计划）；
　　１１、房地产开发中涉及商品房销售的，还必须提交《商品房销售许可证》。


　　第十九条　抵押合同经登记后生效。未经登记，抵押行为不受法律保护。

第四章　抵押合同变更与解除





　　第二十条　变更、解除抵押合同，抵押双方必须达成书面协议。


　　第二十一条　抵押当事人发生合并或分立等变更的，变更方应当及时通知另一方。变更后的当事人应当享有相应的权利、承担相应的义务。


　　第二十二条　抵押当事人死亡、被宣告失踪或被宣告死亡时，其财产合法继承人或代管人继续履行抵押人或抵押权人签订的抵押合同。合法继承人应当承担的义务以其因继承而获得的实际价值为限，代管人依国家有关规定享有权利和承担义务。


　　第二十三条　抵押合同发生变更，当事人应当在变更之日起３０日内，向市房地产主管部门办理抵押变更手续。


　　第二十四条　抵押关系终止，当事人应当在终止之日起３０日（港、澳、台地区或境外当事人在三个月）内，向市房地产主管部门办理注销手续。


　　第二十五条　因国家建设需要，拆除已设定抵押的房屋及征收其使用范围内的土地时，视下列情况分别处理：
　　（一）实行产权调换的，原抵押关系不变，变更抵押合同；
　　（二）实行作价补偿的，由双方重新设定抵押物或在抵押人清偿债务后方可以享受补偿。

第五章　抵押物的占管





　　第二十六条　抵押物由抵押人占管。抵押人在占管期间应当维护抵押物的完好。抵押权人有权按抵押合同的约定，检查由抵押人占管的抵押物。


　　第二十七条　抵押人未征得抵押权人书面同意，不得擅自将抵押物出租、变卖、赠与、拆除、改建，不得改变其使用性质。抵押物发生遗赠的，受遗赠人应当及时书面通知抵押权人。


　　第二十八条　除自然耗损外，抵押物发生毁损，抵押人应当采取措施，减少损失，并及时通知抵押权人。
　　因抵押人过失造成抵押物不能或不足以担保债务的，抵押人必须重新提供或增加担保。

第六章　抵押物的处分





　　第二十九条　有下列情况之一的，抵押权人可以向市房地产主管部门申请处分抵押物：
　　（一）债务人不能依约履行债务的；
　　（二）债务人死亡、被宣告死亡、被宣告失踪而无人代其履行债务的；
　　（三）债务人的继承人、受遗赠人、代管人不履行债务的；
　　（四）债务人被宣告解散或被宣告破产的。


　　第三十条　抵押权人可以申请采取拍卖、出卖、转让及其他方式处分抵押物。


　　第三十一条　抵押权人申请处分抵押物时，应当书面通知抵押人及其他当事人。


　　第三十二条　因处分抵押物而发生土地使用权权属变更的，还应当到土地管理部门办理权属变更手续。


　　第三十三条　由第三人提供抵押的房地产，因债务人不履行债务而被处分的，该第三人有权向债务人追偿。


　　第三十四条　有下列情况之一的，可以中止处分：
　　（一）抵押权人书面申请中止的；
　　（二）债务人申请并能及时履行债务的；
　　（三）出现其他应当中止处分的情况的。


　　第三十五条　处分抵押物所得价款，按下列顺序分配：
　　（一）支付处分抵押物的费用；
　　（二）扣缴抵押物应当缴纳的税费；
　　（三）偿还债权人的债权本息、罚息及违约金；
　　（四）剩余价款交还抵押人。


　　第三十六条　处分抵押物所得价款不足以抵偿债务的，抵押权人有权追偿不足部分。


　　第三十七条　同一房地产设定数个抵押的，按抵押登记的先后顺序清偿；同时登记的按各方债权比例清偿。

第七章　法律责任




　　第三十八条　抵押合同一经成立，当事人均必须履行。发生争议，可以协商解决，协商不成，可以依法向市房产纠纷仲裁委员会申请仲裁，或直接向人民法院起诉。


　　第三十九条　抵押人隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣押等情况的，应当承担由此产生的法律责任。


　　第四十条　抵押双方当事人不按本办法办理抵押登记手续的，由市房地产主管部门责令其补办手续，并可以视情节，处以责任方债务价值１％至５％的罚款。


　　第四十一条　当事人对处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起１５日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起１５日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起１５日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉的，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　　　　　　　　　　　　　　第八章　附则



　　第四十二条　对本办法发布施行前已经签订的房地产抵押合同，双方当事人应当于本办法生效之日起３０日内，到南京市房地产市场管理部门补办有关手续。


　　第四十三条　办理房地产抵押手续的收费标准，由市物价局会同市财政局另行制定。


　　第四十四条　市属五县可以参照本办法执行。


　　第四十五条　商品房按揭管理，参照本办法执行。


　　第四十六条　本办法由南京市人民政府法制局负责解释。


　　第四十七条　本办法自发布之日起施行。